Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III, 19 de Diciembre de 2017, expediente CAF 082776/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 19 de Diciembre de 2017
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III

Poder Judicial de la Nación 82776/2016 Incidente Nº 1 - ACTOR: REFINADORA NEUQUINA SA DEMANDADO: EN-M ENERGIA Y MINERIA DE LA NACION Y OTRO s/INC APELACION Buenos Aires, 19 de diciembre de 2017.- SH Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –

Ministerio de Energía y Minería a fs. 420, contra las resoluciones de fs.

349/359 y de fs. 396/401vta., fundado a fs. 424/441vta., cuyo traslado conferido a fs. 447, fue replicado por la parte actora a fs. 448/454.

Asimismo, el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico (CAMMESA) a fs.

419, contra la resolución de fs. 396/401vta., sustentado por el memorial de fs. 442/446, contestado por Refinadora Neuquina Sociedad Anónima a fs. 457/463.

CONSIDERANDO:

1. Que por la resolución dictada el 7 de abril de 2017 el señor juez de primera instancia, fijando caución real por la suma de $1.000.000, ordenó la suspensión de los efectos de la resolución 2016-266-E-APN-MEM, por el término de seis meses (cfr. fs. 349/359), plazo que el pasado 5 de octubre de 2017 –según surge del sistema informático y del sitio web CIJ- fue prorrogado por otros tres meses.

   Para así decidir, tomó en consideración lo prescripto por los artículos 230 del CPCC, 12 de la ley 19.549 y 13 de la ley 26.854, así como la ausencia de la afectación del interés público comprometido, la naturaleza del acto impugnado y la medida requerida.

   En tal sentido, reparó en que se encuentran, en principio, acreditados los recaudos que autorizan la suspensión del acto, en tanto analizó la verosimilitud del derecho invocado desde la perspectiva del contenido de la impugnación deducida en la especie, acogiendo la seriedad de las objeciones formuladas contra el acto atacado, cuyo cumplimiento implicaría una vulneración de los derechos de la peticionante, Refinadora Neuquina SA (en adelante, RENESA), en la medida en que la resolución del Ministerio de Energía y Minería contiene la intimación a devolver la suma U$S 124.242.037, con más sus Fecha de firma: 19/12/2017 Alta en sistema: 22/12/2017 Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA 1 #30126217#191006475#20171220114446433 respectivos intereses, en el término de 30 días, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales.

   En ese orden de ideas, puso de relieve que a través de la resolución 2016-266-E-APN-MEM se dejaron sin efecto determinados actos administrativos por los que se le otorgaron a la aquí

   actora diversos incentivos instrumentados mediante la entrega de certificados de crédito fiscal transferibles, en el marco del programa Refinación Plus y que, según lo denuncia la parte actora en el escrito de inicio, adolece de una serie de vicios que la tornan nula, tales como haber sido dictada en una fecha inhábil; no habérsele dado oportunidad de ser oída, así como tampoco de ofrecer y producir prueba (v. fs.. 11 vta./15); haberse emitido en contravención a lo previsto en el artículo 18, de la Ley 19.549, por el que se le impide a la Administración la declaración de nulidad de actos regulares, del que hubieran nacido derechos subjetivos que se estén cumplimiento, así como lo dispuesto en el artículo 17, de la Ley citada, que hace referencia a la potestad de revocar actos irregulares firmes y consentidos (v. fs. 15/18); no sustentarse en los antecedentes de hecho, en tanto se invocaron algunos que resultan falsos e inexactos (v. fs. 18 vta./27); haberse vulnerado el debido procedimiento previo a la emisión del acto (v. fs. 27/28); contener una motivación insuficiente (v. fs. 28/29 vta.); y padecer vicios en la causa, finalidad y en el objeto (v. fs. 29 vta./31).

   En cuanto a la facultad de suspender la ejecución de un acto administrativo que surge del art. 12 in fine, luego de examinar la documentación acompañada por las partes entendió que se ha cumplido en efectuar una alegación fundada de nulidad y que, por aplicación de la doctrina de la irregularidad, resulta procedente acceder la suspensión solicitada. Asimismo, añadió otro fundamento para admitirla, motivado en procurar evitar perjuicios graves al interesado, en razón del proceso concursal al que se encuentra sometida la empresa actora y, en esa inteligencia, examinó que, de ejecutarse el acto administrativo dictado Fecha de firma: 19/12/2017 Alta en sistema: 22/12/2017 Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA 2 #30126217#191006475#20171220114446433 Poder Judicial de la Nación 82776/2016 Incidente Nº 1 - ACTOR: REFINADORA NEUQUINA SA DEMANDADO: EN-M ENERGIA Y MINERIA DE LA NACION Y OTRO s/INC APELACION por la autoridad ministerial, posiblemente conlleve a la declaración de su quiebra, siendo el daño ocasionado irreversible.

   Finalmente, dejó sentado que no se observa que el dictado de la medida pueda constituirse como una afectación valorable del interés público.

2. Que dicha medida cautelar resultó ampliada mediante la resolución del 31 de mayo de 2017, por la que el magistrado hizo lugar a la citación de terceros peticionada por la parte actora respecto de CAMMESA, en los términos del art. 94 del Código Procesal (considerando II, parte resolutiva, punto I); desestimó la excepción de falta de legitimación opuesta por el ministerio demandado (considerando III, parte resolutiva, punto II) y -admitiendo lo solicitado por RENESA-, ordenó al Ministerio de Energía y Minería de la Nación y a la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico SA que “cesen la realización de conductas discriminatorias en la asignación de cupos de fuel oil, que afecten a la empresa actora, ya sea en forma directa como indirecta, esto es, a través de actos contra su empresa controlante (Petrolera Argentina SA), bajo caución real por un monto de $500.000 (fs 396/401vta.).

   En sustento de la decisión, en cuanto aquí interesa, el sentenciante sostuvo que: i) la petición de la empresa actora se adecúa a la regla general en materia de legitimación, en virtud de la cual los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular, sin que concurra en estos autos el presupuesto de admisibilidad de la excepción opuesta, cual es que sea clara, indubitable e inequívoca en atención a la gravedad de los efectos que produce su declaración; ii)

   cabe tener por configurada, en este estado preliminar de la causa, la apariencia del buen derecho respecto de la actitud remisa por parte de CAMMESA, al no concederle los cupos de fuel oil del modo en que lo hacía, sin advertirse motivos suficientes para ello, en la medida en que –

   según lo reseña la actora- a las restantes empresas se le continúan otorgando cupos pese a encontrarse en idénticas circunstancias.

   Fecha de firma: 19/12/2017 Alta en sistema: 22/12/2017 Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA 3 #30126217#191006475#20171220114446433

3. Que el Estado Nacional-Mº de Energía y Minería apela ambas resoluciones (fs. 420) y se agravia por considerar que la decisión de primera instancia es arbitraria, toda vez que no se encuentran suficientemente acreditados los requisitos legales exigidos para el dictado de una medida cautelar. Puntualiza que no se acreditó

   vicio alguno en los elementos esenciales del acto estatal suspendido y que el juez no consideró ninguno de los argumentos expuestos por el Estado Nacional en autos para no otorgar cupos a la actora, de conformidad con las facultades que surgen de la ley de hidrocarburos.

   También cuestiona que el juez no haya examinado la afectación del interés público comprometido, el cual considera que se evidencia en la merma de la renta pública, perturbando la correcta integración del Tesoro Nacional, y en la vulneración de las competencias y facultades del Estado Nacional, en materia hidrocarburífera. Recuerda que al producir el informe previsto en el art. 4º de la ley 26.854 sostuvo que los certificados de créditos fiscales entregados a la actora eran transferibles y aplicables al pago de derechos de exportación y que puso de manifiesto que la actora los recibió indebidamente en el marco del programa de incentivo “Refinación Plus”, ya que no cumplió con la contraprestación estipulada.

   Reitera que se afecta severamente la renta pública toda vez que el Estado Nacional entregó los certificados de crédito fiscal sin recibir la contraprestación que por operaciones de exportación le hubiera correspondido si se hubiesen compensado los tributos aduaneros y fiscales. Alega que la obra no se realizó en término, ni cumplió con la producción tal como fue proyectada y comprometida. Proporciona un cuadro comparativo para demostrar que la afectación de la renta es doble por la entrega misma de los certificados y por no haber percibido el ingreso de tributos por su compensación.

   Asimismo, bajo el título “la legalidad del acto”

   repite, en esencia, los fundamentos que motivan la resolución nº 2016-

   266-E-APN-MEM. En primer orden, justifica que haya sido dictada en Fecha de firma: 19/12/2017 Alta en sistema: 22/12/2017 Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA 4 #30126217#191006475#20171220114446433 Poder Judicial de la Nación 82776/2016 Incidente Nº 1 - ACTOR: REFINADORA NEUQUINA SA DEMANDADO: EN-M ENERGIA Y MINERIA DE LA NACION Y OTRO s/INC APELACION un día inhábil en el supuesto de excepción que autoriza el art. 1º, inc. d)

   de la ley 19.549, abunda acerca del plan de modernización aprobado por el decreto 434/2016, la habilitación de suscribir documentos digitales, implementada por el decreto 991/2016. Añade, en segundo término, que en modo alguno puede sostenerse que el acto suspendido fue dictado en contravención a lo previsto en la ley de procedimientos administrativos, la cual impide a la Administración la declaración de nulidad de actos regulares, puesto que “sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo del art. 17 de la ley 19.549, el conocimiento del vicio por parte del particular opera como una sanción, eliminando la necesidad de iniciar la...