Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 23 de Junio de 2017, expediente FMP 021097/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 23 de Junio de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 23 de junio de 2017.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “F., D.J. c/ OSDE s/ Amparo – Ley 16.986 s/

Incidente de Apelación”, Expediente FMP 21097/2016/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Tazza dijo:

1. Que llegan los autos a la Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 101/114 vta. por el Dr. J.F.M. –en su calidad de apoderado de la demandada- contra el auto obrante a fs. 55/56.

   Habida cuenta del diagnóstico de obesidad mórbida-diabetes tipo II en progresión prescripto al amparista (cfr. fs. 7), en lo atinente a la presente incidencia, el mismo solicitó al Juez de primera instancia el dictado de medida cautelar, con el objeto que se ordene a la accionada la cobertura al 100% del tratamiento completo multidisciplinario para la obesidad, autorizando en igual porcentaje de cobertura la cirugía bariátrica metabólica By Pass gástrico Y de R., con más los controles y tratamientos posoperatorios con el grupo multidisciplinario, por el término de un año y hasta el alta, a realizarse con el equipo médico del Dr. S. en la Clínica Colón (conforme se desprende de la presentación agregada a fs. 41/54).

   En efecto, a fs. 55/56, el a quo decretó la medida cautelar solicitada, ordenando a OSDE a proporcionar la cobertura íntegra del 100% de la cirugía bariátrica “By Pass gástrico en Y de R.” por video laparoscopía, a llevarse a cabo por el equipo a cargo del Dr. S. en la Clínica Colón de esta ciudad; todo ello en los términos de los certificados médicos acompañados.

   Fecha de firma: 23/06/2017 Alta en sistema: 26/06/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29522970#179014220#20170626143807138

2. En su presentación recursiva, en concreto, se agravia el apelante de la medida decretada, en virtud de no encontrarse reunidos en autos los recaudos contemplados en la normativa pertinente.

   Alega que surgen de la documental acompañada por el actor que, desde la primera consulta con el grupo de Bariátrica Colón (16/06/2016) y hasta el mes de septiembre de 2016, es decir, en tres meses, se elaboró un informe que da cuenta de todos los recaudos normativos para realizar la cirugía. Sumado a ello, se presenta informe psicológico en un formulario, e informe nutricional que sólo narra antecedentes, sin acreditarlos, lo que prueba que no se hicieron tratamientos en los últimos dos años.

   Manifiesta que la actora no reúne los recaudos que contempla la Res.

   742/09 del Ministerio de Salud, ni aporta los documentos que obligatoriamente esa norma fija.

3. Conferido el traslado pertinente y no habiendo sido contestado el mismo –cfr. fs. 128-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 130.

4. Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debo valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a una buena calidad de vida, a la salud y a una asistencia médica adecuada.

   El derecho a una buena calidad de vida tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, siendo la asistencia médica un aspecto fundamental de la misma (cfr. CFAMdP en autos “T, S. c/ SAMI s/ Amparo s/

   Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CXI F°

   15.840; “A, Z.E. c/ INSSJYP y otro s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CX F° 15.687; entre muchos otros).

   Fecha de firma: 23/06/2017 Alta en sistema: 26/06/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29522970#179014220#20170626143807138 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Que, por otra parte, debo considerar el carácter de la medida cautelar aquí

   debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “A.B.S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F°

   15.689; entre otros).

   Este tipo de remedio –en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R, N.A. c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/

   Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).

   El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entiendo en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” que el actor es afiliado a la obra social demandada, que padece obesidad mórbida, sus antecedentes médicos que surgen del informe de la nutricionista, estudios realizados...