Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 23 de Junio de 2017, expediente FMP 026160/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 23 de Junio de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 23 de junio de 2017.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “P., A. c/ INSSJyP s/ Leyes Especiales s/

Incidente de Apelación de Medida Cautelar”, Expediente FMP 26160/2016/1, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El D.J. dijo:

1. De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por el amparista, a quien a raíz de habérsele diagnosticado un tumor cerebral, que le han extirpado los médicos tratantes, le indican realizar una nueva cirugía con colocación de prótesis para construir su cráneo (conforme surge de presentación glosada a fs. 5/13vta.), el Magistrado actuante en primera instancia dispuso –a fs. 14/15vta.- que le fuera provisto cautelarmente, por parte de la demandada, la cobertura íntegra en un 100% de la intervención quirúrgica de craneoplastia con colocación de subiton (cemento quirúrgico estéril) y micro placas con tornillo para fijación, conforme especificaciones obrantes a fs. 3, lo que en suma ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

   Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 24/26vta., frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del amparista.

2. En su presentación recursiva, se agravia la apelante de la contracautela dispuesta, pues toda vez que se obliga a su mandante a costear una cirugía en la Clínica Pueyrredón –establecimiento ajeno a su cartilla- que tiene un costo por demás elevado, debe solicitarse caución real al amparista.

   Asimismo, alega la inexistencia de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.

   Fecha de firma: 23/06/2017 Alta en sistema: 26/06/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29587455#181400308#20170626081116607

3. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo –cfs. 32 y 33, respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 35.

4. Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

   Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J. “Sistemas cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

   Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como ocurre en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el estado de salud del amparista.

   El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC.

   CADH).

   Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en Fecha de firma: 23/06/2017 Alta en sistema: 26/06/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29587455#181400308#20170626081116607 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

   En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien...