Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 23 de Junio de 2017, expediente FMP 021426/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 23 de Junio de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 23 de junio de 2017.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “D.L., F. c/ INSSJyP y otro s/ Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación”, Expediente FMP 21426/2016/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Tazza dijo:

1. Que llegan los autos a esta Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la resolución glosada a fs. 28/29. El primero de ellos, deducido por la Dra. M.R., en su carácter de apoderada de la co-demandada INSSJYP (cfr. fs. 40/42). El segundo recurso es articulado por la Dra. A.G., en su calidad de apoderada de la co-accionada Ministerio de Salud de la Nación (cfr. fs. 58/60).

   Que en lo atinente a la presente incidencia, la pretensión del amparista consistió en solicitar al Juez de grado el dictado de medida cautelar, con el objeto que se ordene a las accionadas la cobertura en un 100% del costo y suministro de una prótesis total para rodilla izquierda (importada), descartables, asistencia técnica, con las características señaladas en el certificado médico adjunto (conforme se desprende de la presentación luciente a fs. 19/27).

   En ese orden, a fs. 28/29, el Magistrado de primera instancia decretó

   medida cautelar innovativa, ordenando a las demandadas a proveer lo conducente para que al amparista le sea proporcionada la cobertura de una prótesis total de rodilla izquierda, con más los descartables y la asistencia técnica necesaria para dicha cirugía, en un 100% a su cargo, atento lo normado por la Res. 201/2002 inc. 8.3.3., y conforme los certificados médicos acompañados.

   Fecha de firma: 23/06/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29402980#179660165#20170623124538859

2. En la presentación recursiva obrante a fs. 40/42, se agravia la apelante de la medida dispuesta, toda vez que la prótesis que se ordena entregar no está

   prevista en los suministros normales para este tipo de cirugías, no encontrándose el INSSJYP legalmente obligada a cubrirla.

   Agrega que su mandante no ha incumplido los deberes impuestos por la normativa vigente.

   Finalmente, manifiesta que se hizo saber al amparista que su patología podía resolverse con insumos de origen nacional.

   Por su parte, en la apelación agregada a fs. 59/60, se agravia la recurrente por carecer de fundamento legal y fáctico el auto atacado, sumado a que ordena a su parte adoptar medidas que se hallan fuera de su órbita de competencia.

   A su vez, expresa que la medida dictada no cumple con los requisitos del art. 230 del C.P.C.C., en especial el recaudo de verosimilitud en el derecho en lo que respecta a su mandante; resultando improcedente que esté dirigida contra su asistido, debiendo cumplir con esta medida sólo el PAMI.

3. Conferidos los traslados pertinentes a la contraria y habiendo sido contestado los mismos –cfr. fs. 55 y 56-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme surge de fs. 63.

4. Que en primer lugar me avocaré al tratamiento del recurso de apelación deducido a fs. 40/42 por la apoderada del INSSJYP.

   Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debo valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud y a una asistencia médica adecuada.

   Siguiendo a Bidart Campos (“Casos de Derechos Humanos”, Ediar, pág.

   311) entiendo que no se puede caer en la abstracción de teorizar el derecho a la Fecha de firma: 23/06/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29402980#179660165#20170623124538859 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA salud y a la atención médica, sin asignarle en cada situación el contenido de la prestación posible que es debida al paciente enfermo.

   Que, por otra parte, debo considerar el carácter de la medida cautelar aquí

   debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “A.B.S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F°

   15.689; entre otros).

   Este tipo de remedio –en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R., N.A. c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/

   Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).

   El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entiendo en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” que el amparista es afiliado a la obra social accionada, el diagnóstico dado por el profesional interviniente con el tratamiento recomendado, que incluye la colocación de prótesis importada (cfr. fs. 2, 3, 4 y 5).

   En relación al peligro en la demora considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, entiendo que Fecha de firma: 23/06/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29402980#179660165#20170623124538859 revocar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.

   Ahora bien, en cuanto a los agravios del recurrente dirigidos a cuestionar el apartamiento de la normativa aplicable al momento del dictado de la medida cautelar decretada en autos, tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros).

   Conforme la normativa aplicable (Resolución 201/2002 que regula el Programa Médico Obligatorio de Emergencia; PMOE, Anexo I, apartado 8.3.3.

   Prótesis y órtesis

   , Res. MS Nº 201/2002 y modificatorias y complementarias) la obligación de la prestadora de salud consiste en proveer prótesis o implantes de colocación interna de origen nacional...