Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 29 de Mayo de 2017, expediente FMP 013174/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Mayo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, de de 2017.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “DE S., M. delC. c/ PAMI s/

Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación”, Expediente FMP 13174/2016/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El D.J. dijo:

1. De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por la amparista en lo pertinente a esta incidencia (en presentación obrante a fs. 10/16), el Magistrado actuante en primera instancia dispuso –a fs.

   17/18vta.- que le fuera provisto cautelarmente la cobertura en un 100%, atento su condición de discapacitada, correspondiente a acompañamiento domiciliario, mientras la prescripción así lo indique y/o se dicte sentencia definitiva en autos, lo que en suma, ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

   Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 41/44vta., frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.

2. En su presentación recursiva, se agravia la apelante de la contracautela dispuesta, toda vez que por el elevado costo de la prestación que se ordena brindar debe solicitarse una caución real a la amparista, a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieran afectar a su mandante. Agrega al respecto la dificultad de encontrar en el mercado socio sanitario el cumplimiento de acompañante terapéutico por tiempo indeterminado.

   En cuanto al requisito de verosimilitud del derecho, manifiesta que la conducta de su mandante no ha sido arbitraria, no encontrándose obligada Fecha de firma: 29/05/2017 Alta en sistema: 31/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: J.E.P., #29381818#179504116#20170523100500494 legalmente. También destaca el carácter de sistema solidario que posee el INSSJYP, que no se ha configurado acto lesivo por esta parte y que no se ha agotado la vía administrativa correspondiente.

   A su vez, manifiesta que ni la actora, o su representante, se han apersonado al Instituto a fin de acompañar la documentación necesaria para promover el expediente administrativo.

   Finalmente, sostiene que no se ha acreditado el peligro en la demora, toda vez que no se observa de los hechos narrados que pueda provocarse un daño irreparable a la actora.

3. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo –fs. 61-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 66.

4. Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

   Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J. “Sistemas cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

   Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente.

   Fecha de firma: 29/05/2017 Alta en sistema: 31/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: J.E.P., #29381818#179504116#20170523100500494 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC.

   CADH).

   Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud de la afiliada aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero...