Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 29 de Mayo de 2017, expediente FMP 019552/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Mayo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 29 de mayo de 2017.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “S., P.J. c/ INSSJyP s/ Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación de Medida Cautelar”, Expediente FMP 19552/2016/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El D.J. dijo:

1. De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por la amparista –en representación de su cónyuge, de 83 años, con diagnóstico de A. agravado por demencia senil, de características agresivas, resultando peligroso para sí y para terceros, sumado a que padece una severa disminución visual- (mediante presentación glosada a fs. 13/18), el Magistrado actuante en primera instancia dispuso –a fs. 27/28vta.- que le fuera provisto cautelarmente, por parte de la demandada, la cobertura del porcentaje legal que corresponda al costo que irroga la internación del amparista en un hogar geriátrico que resulte acorde a las necesidades relativas a la patología acreditada, lo que en suma ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

   Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 34/37, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del amparista.

2. En su presentación recursiva, sostiene la apelante que la provisión de insumos especiales se encuentran cubiertos en un 100% por el PAMI, y para ello el médico debe registrarlo en el sistema interactivo de información, no siendo necesaria la generación de un expediente.

   Fecha de firma: 29/05/2017 Alta en sistema: 31/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: J.E.P., #29358519#179817410#20170531125329490 Por otro lado, se agravia de lo ordenado, por haber omitido el Juez de grado el precepto constitucional receptado en el art. 19 de la C.N., exigiendo a su mandante una conducta diferente que la que legitima el PMO y PMOE.

   Manifiesta que su poderdante debe velar –atento el sistema solidario que posee respecto a los fondos de los beneficiarios- para que no se otorguen prestaciones innecesarias afectando los intereses del resto de los afiliados.

   A su vez, afirma que no se ha configurado acto lesivo ni arbitrario alguno imputable a esa parte.

3. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo –cfr. fs. 36 y 37, respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 39.

4. Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

   Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J. “Sistemas cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

   Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como ocurre en el caso que nos ocupa, teniendo en consideración tanto la edad como la enfermedad del amparista.

   Fecha de firma: 29/05/2017 Alta en sistema: 31/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: J.E.P., #29358519#179817410#20170531125329490 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC.

   CADH).

   Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

   En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios –, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art.

   33 de la Constitución Nacional).

   Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr.

   H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la Fecha de firma: 29/05/2017 Alta en sistema: 31/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: J.E.P., #29358519#179817410#20170531125329490 soberanía de un pueblo que...