Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 18 de Mayo de 2017, expediente FMP 013686/2016/1

• Fecha de Resolución: 18 de Mayo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 18 de mayo de 2017.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “L.O., F. c/ OMINT S.A. DE SERVICIOS s/

Amparo Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación de Medida Cautelar”, Expediente FMP 13686/2016/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El D.J. dijo:

1. De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por la amparista, en representación de su hijo menor de edad y en lo pertinente a esta incidencia (en presentaciones obrantes a fs. 14/24vta. y 30/33), el Magistrado actuante en primera instancia dispuso –a fs. 34 y vta.- que le fuera provisto al menor cautelarmente la cobertura en un 100% de la cirugía laparoscópica inguinal unilateral indicada por su pediatra, conforme certificados médicos, lo que en suma, ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

   Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 44/53vta., frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del menor amparista.

2. En su presentación recursiva, se agravia la apelante de la medida dispuesta, toda vez que su mandante –luego de evaluar el caso- ofreció la cobertura integral de cirugía de hernia inguinal por vía convencional.

   Agrega que no se reúnen en autos los requisitos necesarios exigidos para la procedencia de la cautelar decretada; no quedando acreditada la verosimilitud en el derecho.

   Sostiene que la prestación ordenada no se encuentra incluida en el PMO, sumado a que existe ausencia de recomendación médica para la cobertura Fecha de firma: 18/05/2017 Alta en sistema: 19/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29155505#178178155#20170519104130608 reclamada, encontrándose médicamente cuestionado que la técnica de cirugía laparoscópica sea la mejor técnica.

   Finalmente, manifiesta que la medida decretada coincide con el objeto del amparo, constituyendo un adelanto de jurisdicción, violatorio del derecho de defensa en juicio de su mandante.

3. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo –cfr. fs. 77 y 79/85vta.-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 90.

4. Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

   Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J. “Sistemas cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

   Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como sucede en el caso que nos ocupa, dado el padecimiento del menor amparista.

   No olvido que en estos casos, más que en otros, el tiempo en el proceso está íntimamente vinculado al resguardo del derecho a la protección integral del niño, debiendo ponderarse el interés superior del menor, resguardando su salud Fecha de firma: 18/05/2017 Alta en sistema: 19/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29155505#178178155#20170519104130608 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA y una adecuada calidad de vida, lo que involucra particularmente la necesidad de garantizar la defensa en juicio y el debido proceso.

   El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC.

   CADH).

   Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiese ser considerados como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

   En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra...