Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 4 de Mayo de 2017, expediente FMP 015495/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 4 de Mayo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 4 de mayo de 2017.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “

V.N.E. c/ INSSJyP – PAMI s/ Amparo Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación de Medida Cautelar”, Expediente FMP 15495/2016/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Tazza dijo:

1. Que llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 26/28 y vta. por la Dra. M.R. –apoderada de la parte demandada- contra el auto obrante a fs. 20/21.

   En lo pertinente a la presente incidencia, la petición de la amparista consistió en solicitar al juez de Primera Instancia el dictado de medida cautelar, con el objeto que se ordene a la parte demandada a proveerle la cobertura integral de los insumos prescriptos por su médico tratante, para llevar a cabo la cirugía indicada por el mismo: tres dosis de sustituto óseo (mod 31), sistema ultrasónico de remoción de cemento (mod 39) y prótesis para rodilla de origen extranjero, no convencional, abisagrada modelo endomodel (mod 55), habida cuenta de haber sido intervenida quirúrgicamente en tres oportunidades, y colocársele una prótesis nacional que le provocó infecciones, y actualmente ha sido rechazada por parte de su galeno (a raíz del ofrecimiento de prótesis nacional por parte del PAMI) por no poseer las características técnicas para solucionar su problema de salud, que le ocasionó encontrarse inmovilizada (conforme surge de presentación glosada a fs. 14/19vta.).

   En efecto, a fs. 20/21, el a quo decretó la medida cautelar innovativa solicitada, ordenando a la accionada a proporcionarle la cobertura de una prótesis no convencional de rodilla abisagrada modelo endomodel (mod 55), tres Fecha de firma: 04/05/2017 Alta en sistema: 08/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29140613#175745710#20170508094126012 dosis de sustituto óseo (mod 31), sistema ultrasónico de remoción de cemento (mod 39), con más la asistencia necesaria para la cirugía, en un 100% a su cargo, atento lo normado por la Res. 201/2002 inc. 8.3.3. y conforme los certificados médicos adjuntos.

2. En su presentación recursiva, se agravia la apelante de la medida dispuesta, toda vez que la prótesis que se ordena entregar no está prevista en los suministros normales (art. 8.3.3.), no encontrándose el PAMI legalmente obligado a suministrarla.

3. Conferido el traslado correspondiente y habiendo sido contestado el mismo –cfr. fs. 34 y 35/38vta.-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 41.

4. Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debo valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada.

   Siguiendo a Bidart Campos (“Casos de Derechos Humanos”, Ediar, pág.

   311) entiendo que no se puede caer en la abstracción de teorizar el derecho a la salud y a la atención médica sin asignarle en cada situación el contenido de la prestación posible que es debida al paciente enfermo.

   Que, por otra parte, debo considerar el carácter de la medida cautelar aquí

   debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “A.B.S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F°

   15.689; entre otros).

   Fecha de firma: 04/05/2017 Alta en sistema: 08/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29140613#175745710#20170508094126012 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Este tipo de remedio –en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R, N A c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).

   El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entiendo en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” que la amparista es afiliada a la obra social accionada, el diagnóstico dado por el profesional interviniente con el tratamiento recomendado y el rechazo médico fundado de la prótesis nacional ofrecida por la accionada (fs. 3, 4, 5, 7 y 8).

   En relación al peligro en la demora considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, entiendo que denegar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.

   Ahora bien, en cuanto a los agravios del recurrente dirigidos a cuestionar el apartamiento de la normativa aplicable al momento del dictado de la medida cautelar decretada en autos, tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Fecha de firma: 04/05/2017 Alta en sistema: 08/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P...