Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 4 de Mayo de 2017, expediente FMP 007506/2013/1/CA001

• Fecha de Resolución: 4 de Mayo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 4 de mayo de 2017.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “C., J.O. c/ INSSJyP s/ Amparo Ley 16.986 s/

Incidente de Apelación”, Expediente FMP 7506/2013/1, provenientes del Juzgado Federal de Necochea, Secretaría Civil; Y CONSIDERANDO:

El D.J. dijo:

1. De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por el amparista, en lo atinente a la presente incidencia (mediante presentación glosada a fs. 9/14vta.), el Magistrado actuante en primera instancia dispuso –a fs. 15/20- que le fuera provisto cautelarmente la cobertura del 100%

   de la medicación CAPACITABINE 1250 mg./m2 (c/12 hs. día 1 a 14 y 21 a 28), requerido ante el tratamiento indicado para su patología (cáncer de colon), durante el tiempo que indiquen los profesionales, mientras exista prescripción médica que así lo indique y hasta tanto se dicte pronunciamiento definitivo, lo que en suma ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

   Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 26/29, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del amparista.

2. En su presentación recursiva, se agravia el apelante de la contracautela dispuesta, toda vez que por el elevado costo del medicamento debe solicitarse una caución real a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieren afectar a su mandante.

   En relación a la verosimilitud del derecho, alega que su mandante se ha negado a autorizar el medicamento requerido porque su provisión no se Fecha de firma: 04/05/2017 Alta en sistema: 09/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28139946#175733720#20170509121020718 corresponde con los protocolos oncológicos aprobados por la autoridad de aplicación (ANMAT).

   En ese orden, afirma que no se ha configurado acto lesivo ni arbitrario alguno imputable a esa parte.

   En cuanto al peligro en la demora, indica que no puede considerarse acreditado, toda vez que los hechos relatados en ninguna circunstancia dejan de entrever que puedan provocar un daño irreparable a la actora, daño que sí

   pudiera acarrearle la provisión de un medicamento oncológico de alta toxicidad sin tener en cuenta el procedimiento de control establecido por las leyes y sus reglamentaciones.

3. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo –cfr. fs. 68 y 69-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 71.

4. Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

   Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J. “Sistemas cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

   Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita Fecha de firma: 04/05/2017 Alta en sistema: 09/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28139946#175733720#20170509121020718 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA encauzar una situación afligente, como sucede en el caso que nos ocupa, teniendo en consideración la enfermedad oncológica que padece el amparista.

   El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC.

   CADH).

   Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

   En tal contexto, y ya...