Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 20 de Abril de 2017, expediente FRO 020219/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 20 de Abril de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A Rosario, 20 de abril de 2017.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “A”

integrada, el expediente Nº FRO 20219/2016/1 caratulado: “INC APELACIÓN CASTRO HARBERTZ, G.S. C/ SWISS MEDICAL SA Y OTRO S/ AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES”, del Juzgado Federal N° 2 de Rosario, Secretaría “B”, de los que resulta que:

Vienen los autos a la Alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto y fundado por OSTVLA (fs.

232/237vta.) contra la resolución de fecha 13 de diciembre de 2016, mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por G.S.C.H. y F.A.C., ordenando a Swiss Medical SA y a OSTVLA, que brinden la cobertura integral de un (1) tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (FIV/ICSI), conforme prescripción médica obrante en autos (225/229).

Concedido el recurso y corrido el traslado (fs. 238), fue contestado por la actora (fs. 245/248).

Elevadas las actuaciones a la Alzada (fs. 271) y recibidas en esta Sala “A”, se ordenó el pase de los autos al Acuerdo (fs.

272 y 273).

El Dr. Toledo dijo:

1. ) Se inicia la presente acción de amparo por ante el Juzgado Civil y Comercial de la 1° Nominación de Venado Tuerto contra la empresa de medicina prepaga Swiss Medical SA y contra el tercero citado OSTVLA, con el objeto de que se condene a cubrir el tratamiento de reproducción asistida, su medicación y pruebas de diagnóstico, conforme la Ley 26.862 y su Decreto reglamentario 956/2013 (fs. 27).

   Asimismo, como medida cautelar se solicitó que se ordene a Swiss Medical SA la cobertura total del tratamiento de Fecha de firma: 20/04/2017 reproducción asistida Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA de alta complejidad (FIV/ICSI) con Firmado por: J.S.G., JUEZ DE CAMARA Subrogante Firmado(ante mi) por: E.P., SECRETARIA DE CAMARA #29295552#176649610#20170420123739262 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A asistencia (conforme los certificados médicos) a efectuarse en el Instituto Médico Halitus; con más la medicación, análisis y diagnóstico, sin limitación alguna (ver punto VI y VII del escrito de demanda).

   En fecha 2 de junio de 2015 mediante Resolución n° 600, el juez de la justicia provincial, que entendía en los autos, rechazó la medida cautelar oportunamente peticionada por los actores y se declaró

   incompetente (fs. 119/125).

   Remitidos los autos a esta justicia federal, en fecha 18 de octubre de 2016 la apoderada de los amparistas solicitó nuevamente como medida cautelar el otorgamiento urgente, inmediato e integral del tratamiento oportunamente peticionado, y en la modalidad prescripta por el médico tratante (fs. 195/196). A lo que la jueza de la anterior instancia accedió por entender que se había acreditado en autos los presupuestos de verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

   Para ello, consideró fundamentalmente el dictado de la Ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida y su Decreto Reglamentario 956/2013; además por ser una cuestión relacionada con la salud, estimó que la medida resultaba necesaria a fin de disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (ver fs. 228 y vta.).

2. ) Al apelar el representante de OSTVLA aduce que para haber determinado la procedencia de la medida cautelar se debió analizar el objeto de la pretensión de fondo con lo cual considera que se impone su rechazo.

   Fecha de firma: 20/04/2017 Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.S.G., JUEZ DE CAMARA Subrogante Firmado(ante mi) por: E.P., SECRETARIA DE CAMARA #29295552#176649610#20170420123739262 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A Realiza consideraciones respecto del requisito de verosimilitud en el derecho y cita jurisprudencia al respecto. Entiende que el análisis de ese presupuesto necesariamente configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, conllevando al estudio del fondo de la cuestión planteada en la demanda, ya que estima que el objeto del amparo y la cautelar son idénticos y que su admisión importa prejuzgar sobre el fondo de la cuestión.

   Por otra parte, explica que aquel presupuesto exige también el análisis de una actitud lesiva originada en la negativa injustificada para determinar lo verosímil del derecho que se postula. Expone que nunca existió negativa alguna por parte de Swiss Medical SA.

   Se agravia de la resolución en cuanto su fundamentación devino aparente y dogmática. Manifiesta al respecto que la jueza no refirió a riesgo concreto según el cual el no dictado de la medida cautelar podría aparejar el agravamiento de las condiciones reproductivas de los actores, máxime cuando ellos no lo postularon. Considera que no hay peligro, tampoco fundamento ni apoyatura en prueba alguna.

   Como colofón, recuerda que Swiss Medical SA autorizó el tratamiento pretendido y que el peligro en la demora resulta inexistente, que los amparistas no justificaron cuál es la urgencia, debiendo por tanto ser revocada la medida.

   Por último se queja de la contracautela, en tanto entiende que los actores ni siquiera ofrecieron fianza juratoria que de oficio –aclara- suplió el a quo, desconociendo su...