Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 27 de Marzo de 2017, expediente FMP 018534/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 27 de Marzo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 27 de marzo de 2017 VISTOS:

Estos autos caratulados: “INC APELACION en autos L., J.U. c/

INSSJYP y otro s/ Leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)”.

Expediente FMP 18534/2016/1, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad.-

Y CONSIDERANDO:

El Dr. J. dijo:

1. De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por el amparista, en lo atinente a la presente incidencia (mediante presentación glosada a fs. 16/23), el Magistrado actuante en primera instancia dispuso –a fs. 24/25 vta.- que le fuera provisto cautelarmente la cobertura del 100% del costo que irroga el tratamiento oncológico con las drogas R.M. 500 mg.: 1 AMP, R.M. 100 mg.: 2 AMP y Bendamustina Mubetin 100 mg.: 4 AMP (dosis por mes), conforme certificados médicos adjuntos, mientras dure el tratamiento y/o la prescripción médica así lo indique, lo que en suma ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

   Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte co-demandada INSSJYP a fs. 31/34, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del amparista.

2. En su presentación recursiva, se agravia la apelante de la contracautela dispuesta, toda vez que por el elevado costo del medicamento debe solicitarse una caución real a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieren afectar a su mandante.

   En relación a la verosimilitud del derecho, alega que la provisión por parte del INSSPJ de medicación se encuentra reglamentada, debiendo cumplirse con Fecha de firma: 27/03/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., 1 #28967353#173695079#20170406103307596 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA requisitos, no habiéndose, por lo tanto, negado a otorgar la cobertura. Refiere que su mandante no estaba anoticiado del requerimiento del amparista, no encontrándose legalmente obligada a proveer la medicación requerida.

   Manifiesta que su poderdante debe velar –atento el sistema solidario que posee respecto a los fondos de los beneficiarios- para que no se otorguen prestaciones innecesarias afectando los intereses del resto de los afiliados.

   A su vez, afirma que no se ha configurado acto lesivo ni arbitrario alguno imputable a esa parte.

   En cuanto al peligro en la demora, indica que no puede considerarse acreditado, toda vez que los hechos relatados en ninguna circunstancia dejan de entrever que puedan provocar un daño irreparable a la actora, daño que sí

   pudiera acarrearle la provisión de un medicamento sin tener en cuenta lo establecido en los protocolos internacionales.

3. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo –cfs. 41 y 42-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 44.

4. Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

   Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J. “Sistemas cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

   Fecha de firma: 27/03/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., 2 #28967353#173695079#20170406103307596 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como sucede en el caso que nos ocupa, teniendo en consideración la enfermedad oncológica que padece el amparista.

   El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC.

   CADH).

   Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos...