Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL, 29 de Diciembre de 2015, expediente FMP 003841/2015/1/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Diciembre de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 29 de diciembre de 2015.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “INC APELACION en autos D, A B. c/ OSPEDYC s/ Prestaciones farmacológicas”. Expediente FMP 3841/2015/1, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad.-

Y CONSIDERANDO:

El Dr. J. dijo:

1. De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por la amparista (en acápite VIII de presentación glosada a fs. 21/28), el Magistrado actuante en primera instancia dispuso –a fs. 29/30 vta.- que le fuera provisto cautelarmente la cobertura del 100% de la medicación FINGOLIMOD (GILENYA) 0.5 MG, 1 comprimido por día, de Laboratorio Novartis de acuerdo a lo prescripto por su médico tratante a fs. 15/19, lo que en suma ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

   Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 58/65, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.

2. En su presentación recursiva, se agravia la parte apelante de la prestación de una droga de determinada marca que debe cubrirle a la amparista siendo que por ley no corresponde.

   Alega que desde el año 2012 su mandante viene cubriendo tal medicación de laboratorio Novartis por ser el único que se comercializaba hasta que se comenzó a comercializar por laboratorio Bago, siendo ésta una droga genérica que cumple los mismos requisitos que la original, negándose el médico tratante de la amparista al suministro de la misma sin fundamento alguno.

3. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo –fs. 70 -, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 73.

   Fecha de firma: 29/12/2015 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #26934827#145514783#20151230135518711 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

4. Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en éste caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

   Bien se ha sostenido en éste punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J. “Sistemas cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

   Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente.

   El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).

   Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud de la afiliada aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Fecha de firma: 29/12/2015 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #26934827#145514783#20151230135518711 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

   En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y...