Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL, 3 de Julio de 2015, expediente FMP 071011993/2012/1/CA001

• Fecha de Resolución: 3 de Julio de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 03 de julio de 2015.-

VISTOS:

Estos autos caratulados “INCIDENTE DE APELACION DE AFIP en autos TITAFERRANTE, N.C. c/ AFIP s/ AMPARO LEY 16.986”.

Expediente Nº 71011993/2012/1, procedente del Juzgado Federal de Necochea, Secretaría Civil.-

Y CONSIDERANDO:

El Dr. Tazza y el Dr. Ferro dijeron:

Que llega el incidente a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 51/59 por la Dra. M.S.C. en representación de la Administración Federal de Ingresos Públicos, contra la resolución de fecha 7 de marzo de 2.012 obrante a fs. 38/39 que resolvió hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada ordenándose a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que cese, en forma inmediata, la realización de los descuentos y retenciones efectuados en los haberes previsionales del amparista en concepto de impuesto a las ganancias, hasta tanto exista pronunciamiento judicial firme. Concedido el recurso a fs. 69 y elevados los autos a esta Alzada, quedan en condiciones de ser resueltos conforme el decreto obrante a fs. 94.-

Los agravios de la A.F.I.P. se dirigen a cuestionar la concesión de la medida cautelar innovativa considerándola criticable en torno a la legitimación pasiva, por resultar de imposible cumplimiento para el Organismo Fiscal, por ser la ANSES el ente que realiza la retención de las sumas correspondientes al Impuesto a las Ganancias. Agrega que la retención se realiza en el marco del art. 79 de la ley 20.628 que crea dicho impuesto, sancionada por el Congreso de la Nación y la AFIP simplemente fiscaliza y recauda pero no crea el tributo ni lo retiene. Aduna la inexistencia de los requisitos de concurrencia para el dictado de la medida cautelar basando ello en que la ley emanada del Congreso legitima la retención que se Fecha de firma: 03/07/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO 1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA realiza, atento que los ingresos de la amparista superan los mínimos no imponibles establecidos en el régimen del impuesto a las ganancias. Aduna que el Estado es un ente solvente, por lo que no se justifica el anticipo de jurisdicción que implica el dictado de la presente medida cautelar, finalmente sostiene que el magistrado ha inobservado el art. 195 del C.P.C.C.N. que le impide dictar una cautelar que afecte los recursos del Estado. F. reserva del caso federal.-

Entrando en el análisis de la medida cautelar, estamos en condiciones de adelantar nuestro criterio en el sentido de revocar lo decidido por el Sr. Juez de Grado, en base a los fundamentos que a continuación exponemos.-

De la compulsa de las actuaciones observamos que la Actora promueve acción de amparo en contra de la AFIP, solicitando el cese de las retenciones que se practican sobre los haberes previsionales que percibe como beneficiaria de jubilación de la Administración Nacional de la Seguridad Social, con sustento en el art. 79 inc. c) de la Ley Nacional Nº 20.628, cuya declaración de inconstitucionalidad solicita.-

Solicita que en forma precautoria se dicte medida innovativa para interrumpir los descuentos en concepto de impuesto a las ganancias que se le realizan en su haber jubilatorio.-

La medida cautelar peticionada corresponde a una de las llamadas "medida cautelares genéricas" que tienden a satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional a cuyo respecto resultan insuficiente las expresamente contempladas en la ley procesal; o sea, son como las denomina la doctrina (Colombo, "Código Procesal Civil Comercial". T. I pag. 389 y ss) "poder cautelar residual" y dentro de esta clase, la innovativa pretende que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente y que de alguna manera le afecta ostensiblemente.-

Este remedio debe acordarse, siempre que al titular de un derecho le asista un interés legítimo y serio. A tal fin, el peticionante debe fundar la verosimilitud del Fecha de firma: 03/07/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO 2 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA derecho que invoca y el magistrado debe analizar dicho recaudo, lo que no conlleva a realizar una prueba de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino que el juicio de verdad sobre esta materia...