Sentencia de Sala B, 12 de Agosto de 2015, expediente FRO 001683/2015/1/CA001

• Fecha de Resolución: 12 de Agosto de 2015
• Emisor: Sala B

1 Poder Judicial de la Nación Civil/Int.. Rosario, 12 de agosto de 2015.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente n° FRO 1683/2015/1, caratulado “Incidente de Medida C. en autos: PEREZ, B.D. c/ Estado Nacional y otro s/ Amparo ley 16.986” (del Juzgado Federal N°

1 de Rosario), del que resulta:

Vienen los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada (fs. 56/63 vta.) contra la resolución de fecha 23/02/2015, mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar peticionada por B.D.P., disponiendo que el Estado Nacional y la AFIP – DGI se abstengan de efectuar y/o admitir descuento y/o retenciones por el impuesto a las ganancias (Cód. 510 AFIP) en los haberes previsionales de la actora hasta tanto se dicte sentencia definitiva (fs. 65ref./66 y vta.).

Concedido el recurso (fs. 96 ref.), la actora contesta agravios (fs.

97 ref./99 ref. vta.). Elevados los autos a la Alzada (fs. 105) e ingresados por sorteo informático en esta sala “B”, quedaron en condiciones de ser resueltos (fs.

106).

El Dr. Bello dijo:

1. ) La actora B.D.P. inició acción de amparo tendiente a que se deje sin efecto en los respectivos haberes previsionales, el descuento y/o retención por impuesto las ganancias (cód. 510 AFIP) y se restituyan las sumas que hubieren sido retenidas en virtud de ganancias desde la fecha en que se hubieran comenzado a retener efectivamente del haber jubilatorio hasta la actualidad, con más sus intereses, en tanto dicho proceder de la Administración Pública, de manifiesta arbitrariedad e ilegalidad implica lesión, restricción y violación de derechos y garantías constitucionales.

   P. también el dictado de una medida cautelar a fin de que se ordene a la AFIP-DGI y la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe, por ser este último agente de retención, se abstengan de efectuar descuento y/o retenciones por impuesto a Ganancias en los haberes previsionales de la actora desde la interposición de esta demanda.

   Fecha de firma: 12/08/2015 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., Juez de camara Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.V., JUEZ DE CAMARA 2°) La Administración Federal de Ingresos Públicos se agravia en tanto aduce la medida cautelar coincide con el fondo de las pretensiones.

   Se queja por cuanto cree que la medida apelada carece de virtualidad, ya que no cuenta con los presupuestos de admisibilidad necesarios, verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

   En relación a la verosimilitud del derecho señala que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante sucesivos fallos extendió el alcance de la Acordada nº 20/96 a los magistrados y funcionarios judiciales provinciales en actividad o jubilados cuyos sueldos y/o haberes jubilatorios sean iguales o superiores a los de un juez de primera instancia y que como consecuencia de ello, también resultó extendido el alcance de la Acordada nº 56/96 a los magistrados y funcionarios judiciales en actividad cuyos sueldos sean inferiores a los de un juez de primera instancia.

   Remarca que se desprende que el concepto de “Juez de primera instancia” utilizado por el Máximo Tribunal, es un concepto abierto, en el sentido que corresponde evaluar dentro del ámbito de cada jurisdicción (en el caso de autos, en la Provincia de Santa Fe) a quién debe considerarse como tal, pero que todo ello ni siquiera ha sido tenido en cuenta por el a quo al momento de otorgar la cautelar impugnada.

   Destaca que a los fines de determinar cuándo un funcionario del Poder Judicial Provincial se encuentra enmarcado en la franquicia exentiva en cuestión, debe merituarse la estructura organizativa de dicho poder y la asignación de las facultades jurisdiccionales de los integrantes del mismo.

   Por lo tanto dice que de acuerdo a la legislación vigente al momento de jubilarse la actora, ella no poseía un haber igual ni superior al de un juez de circuito, y por lo tanto manifiesta que resulta infundado que exista la verosimilitud del derecho que invoca el juez a quo.

   Respecto de la falta de peligro en la demora relata que el peligro como requisito de una medida cautelar, tanto innovativa como de no innovar, no refiere solamente a la existencia de un daño, sino a la irreparabilidad del daño por Fecha de firma: 12/08/2015 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., Juez de camara Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.V., JUEZ DE CAMARA 3 Poder Judicial de la Nación la sentencia futura, a la ineficacia de la decisión jurisdiccional, cuestiones que apunta no se dan en esta causa.

   Se agravia además por cuanto al conceder la cautelar se estableció que la misma proceda bajo caución juratoria, siendo ésta según su criterio insuficiente, apartándose de las pautas previstas en el art. 199 del C.Pr.Civ.C.N.. Refiere que en autos la contracautela prestada por el accionante, en modo alguno cubre el resarcimiento de los perjuicios que la medida cautelar pueda llegar a ocasionar a la demandada.

   Pide que en el caso de que se confirme la medida cautelar dispuesta, se sustituya la caución juratoria prestada por la amparista, por una caución real suficiente para afianzar los daños y perjuicios que tal medida ocasionaría al Fisco Nacional.

   Relata por último, que estima propicio la denuncia sobre la existencia de gravedad institucional ante eventuales y generalizados fallos judiciales que admitan el temperamento propiciado por el amparista.

3. ) Al momento de contestar los agravios, la actora sostiene que el objeto de la medida solicitada no coincide con el fondo de sus pretensiones.

   Señala, además, que la actora se jubiló con el cargo de juez de paz, que hoy cambió su denominación por el de Juez Comunitario de las Pequeñas causas, quedando con ello probado que se encuentra alcanzada –la actora- por la exención contemplada por la Acordada nº 20/96.

   Destaca que el peligro en la demora radica precisamente en el hecho de la actora es jubilada del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe y que mientras se desempeñaba laboralmente no tenía en sus haberes descuentos por impuestos a las ganancias pero que cuando se jubiló pasó a sufrir dicho descuento.

   En función de ello, es que asevera que tanto el requisito de verosimilitud en el derecho así como el de peligro en la demora se hallan demostrados y acreditados.

   Fecha de firma: 12/08/2015 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., Juez de camara Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.V., JUEZ DE CAMARA Solicita, luego de efectuar las consideraciones del caso, se rechace el recurso de apelación interpuesto por la contraparte y se confirme en todo la resolución apelada con costas.

4. ) Antes de ingresar a tratar el objeto de este recurso, habré de hacer una referencia en torno a la ley 26.854 (publicada en el B.O. de la Nación el 30-04-2013).

   En este punto se destaca, que al momento de interponerse la acción de amparo, la actora sustentó la misma en la C.N. y en la Ley 16.986.

   Cabe concluirse que la Ley 26.854 no es aplicable a los presentes conforme lo establece el art. 19 de la misma, salvo respecto de la aplicación de los arts. 4 incisos 2, 5, 7 y 20.

   En relación a los mismos, el art. 4 inciso 2 establece el plazo para producir el informe que deberá requerir el juez a la autoridad pública demandada previo a resolver la medida cautelar, y el art. 5 habla de la vigencia temporal de las cautelares frente al Estado.

   Ambos supuestos quedan exceptuados si se trata de sectores socialmente vulnerables, se encuentra comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria y ambiental (ver art. 2 inciso 2). Así, resultan las excepciones aplicables al presente caso, al tratarse de la...