Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B, 5 de Septiembre de 2017, expediente FMZ 025707/2014/1/CA001

• Fecha de Resolución: 5 de Septiembre de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 25707/2014/1/CA1 Mendoza, 05 de Setiembre de 2017.-

Y VISTOS:

Los presentes autos Nº FMZ 25707/2014/1/CA1, caratulados: “INCIDENTE EN AUTOS ZACCAGNINI, M.C. c/ AFIP s/ ACCION MERE DECLARATIVA DE INCOSNTITUCIONALIDAD”, venidos del Juzgado Federal de San Luis, a esta Sala “B”, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. sub 34 por el representante de la parte demandada –AFIP- en contra del auto de fs. sub 26/28 vta., por el que se hace lugar a la medida cautelar solicitada por la actora.

Y CONSIDERANDO:

1. Que a fs. sub 12/23 vta. se presenta la parte actora, M.C.Z., Funcionaria Judicial del Poder Judicial de San Luis, e interpone acción declarativa de certeza contra Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), con el objeto de que se ponga fin al estado de incertidumbre, determinando si es ajustado a derecho (o no) la retención del Impuesto a las Ganancias de la accionante.

   Al mismo tiempo, solicita medida cautelar de no innovar a fin de que el Superior Tribunal de San Luis se abstenga de realizar retenciones en concepto de impuesto a las ganancias en la remuneración de su parte, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

2. Que a fs. sub 26/28 vta. el Sr. Juez a-quo concede la medida precautoria mediante auto que en su parte pertinente dice: “

   II.-

   Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 4, 5, 6 inc. 1) 10 y 13 inc. 3 de la ley 26.854;

   III) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora Sra. M.C.Z., ordenando a la AFIP-DGI Fecha de firma: 05/09/2017 Alta en sistema: 15/09/2017 Firmado por: R.N. -R.A.F., Jueces Subrogantes de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza #26925281#186893255#20170829101110796 abstenerse de realizar cualquier acto tendiente a la determinación y percepción del Impuesto a las Ganancias que bajo el Código 80000 viene reteniendo la Dirección y/o Secretaría Contable del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE SAN LUIS, sobre la remuneración de la accionante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos. (…)-”.

3. Que contra dicho pronunciamiento, el representante de la AFIP deduce recurso de apelación a fs. sub 34, expresando a fs.

   sub 37/56 los motivos por los que sostiene la improcedencia de la misma.

   En su memorial, luego de formular una reseña de la causa, critica la resolución en crisis por estar redactada como si se tratara de una sentencia definitiva, declarando oficiosamente la inconstitucionalidad de los artículos de la ley 26854 que inciden en la medida pretendida (art. 4; art. 5 y 6 inc. 1º; art. 13 inc. 3º; y art. 10).

   Por otra parte, destaca que el contribuyente no ha agotado la vía administrativa, previo a interponer la acción declarativa de certeza.

   Efectúa extensas consideraciones sobre la legitimidad o ilegitimidad de la retención de lo devengado en concepto de impuesto a las ganancias en la remuneración del actor.

   Alude a reiterada jurisprudencia que se pronuncia por el rechazo de medidas cautelares en el marco de acciones meramente declarativas de certeza, atento a que se confunden con el objeto de la propia acción.

   Destaca en este punto que, el Superior Tribunal, ha señalado que los recaudos de admisibilidad deben ser ponderados con especial prudencia habida cuenta que configuran un anticipo de Fecha de firma: 05/09/2017 Alta en sistema: 15/09/2017 Firmado por: R.N. -R.A.F., Jueces Subrogantes de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza #26925281#186893255#20170829101110796 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 25707/2014/1/CA1 jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (cita fallos:

   316, 1833; 320, 1633 LL 1994-B entre otros).

   Considera que no se encuentran cumplidos los requisitos de procedencia previstos por el art. 230 del CPCCN.

   Respecto de la verosimilitud del derecho invocado, entiende que el a quo se limitó a reiterar los dichos de la demanda y los fundamentos vertidos en otra medida cautelar análoga, pero no idéntica (“Colegio de Mag. y Funcionarios Judiciales de San Luis c / AFIP-DGI p/ Ordinario”) lo cual importa -dice- una flagrante violación a las disposiciones legales de aplicación al caso y denota la ausencia absoluta de verosimilitud del derecho.

   Se explaya sobre temas, como la intangibilidad de los sueldos de los magistrados (art....