La imputación penal en el ámbito de la empresa y las estructuras omisivas: bases para su análisis

• Autor: José D. Cesano

Cesano, La imputación penal en el ámbito de la empresa y las estructuras…

1

La imputación penal en el ámbito de la empresa

y las estructuras omisivas: bases para su análisis*

Por José D. Cesano

1. Introducción

La regulación jurídico-penal de la criminalidad empresarial constituye, hoy, un

fecundo campo de investigación. Los diversos capítulos que conforman el denomi-

nado “derecho penal de la empresa”1 “se han especializado de forma tal que consti-

tuyen ya tópicos de la actual discusión jurídico-penal”2. Así, dentro de su marco ge-

neral, se da cobijo a temas tan variados como el de la responsabilidad penal de la

empresa misma; la responsabilidad personal de sus titulares; de sus órganos de

conducción y representación; la responsabilidad por la toma de decisiones en órga-

nos colegiados; etcétera.

Ciertamente, el análisis de la cuestión que proponemos no puede realizarse

aisladamente.

En efecto, a la empresa –como realidad socioeconómica– “el derecho debe

darle respuesta para su organización, generando medios de imputación, personifica-

ción, preferencias, en torno a sus ...bienes y relaciones ...a favor de los terceros.

Cuando la titularidad y desarrollo de la empresa es pluripersonal se afronta a través

de otras técnicas de organización, como la societaria”3. En otras palabras: “la em-

presa, como organización económica puede encontrar una forma instrumental orga-

nizativa adecuada en la societaria, como medio técnico que el sistema normativo

ofrece a la libre decisión negocial. La empresa aparece así como actividad, nuclean-

do bienes en una hacienda comercial reunidos para una actividad económica, y la

sociedad es el sujeto que el sistema normativo ofrece como medio técnico - jurídico

de simplificación de relaciones jurídicas generadas por la organización económica

de la personificación”4.

* Extraído del artículo publicado en “Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal

Económico”, www.ciidpe.com.ar. Bibliografía recomendada.

1 Sobre el concepto de derecho penal de la empresa, cfr. Cesano, Problemas de la responsabi-

lidad penal de la empresa, en López Mesa - Cesano, “El abuso de la personalidad jurídica de las so-

ciedades comerciales. Contribuciones a su estudio desde las ópticas mercantil y penal”, p. 252 y 253.

2 García Cavero, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios

de imputación, p. 61.

3 Richard, Relaciones de organización. Sistema societario, p. 13.

4 Richard, Sobre la empresa, en Richard (dir.), “Ensayos de derecho empresario. In memoriam

Héctor Cámara”, p. 61 y 62. De igual opinión, Roitman (Ley de sociedades comerciales. Comentada y

anotada, t. I, p. 6) quien expresa: “Corresponde al derecho organizar la actividad empresarial y lo

hace principalmente a través del derecho societario, al que se ha definido como aquel que regula ‘la

estructura organizativa típica, sino exclusiva, prevista por el ordenamiento jurídico para el ejercicio en

forma asociativa de la actividad de la empresa’. La legislación societaria provee la estructura normati-

va de la empresa, el ropaje jurídico dentro del cual la misma se va a desenvolver en el mundo de los

negocios”.

Cesano, La imputación penal en el ámbito de la empresa y las estructuras…

2

En este marco, resulta evidente que las cuestiones relativas a la determinación

de la autoría criminal por delitos sucedidos en el ámbito de la empresa, bajo una for-

ma societaria, debe afrontar –al menos con carácter introductorio– una serie de as-

pectos que se presentan como particularmente problemáticos al momento de querer

realizar una imputación. Aspectos tales como la estructura organizativa de la empre-

sa; la distinción entre titularidad, poder y conducción de la sociedad y el creciente

fenómeno de la administración de hecho, constituyen –entre otros– realidades que

coadyuvan a acrecentar estas dificultades.

Realidades cuya cabal comprensión, a su vez, exige la conjunción de perspec-

tivas disciplinares diversas. Por eso lleva razón Palmero cuando sostiene que las

especialidades limitan y cercenan el campo de interpretación del derecho; no siendo

factible analizar materias como las que aquí abordaremos “si no se entiende el ‘sus-

tracto’, el dato de la vida real, la composición fáctica y normativa del ente abstracto o

colectivo, la dinámica propia de la actividad corporativa, así como los vericuetos téc-

nicos e institucionales que efectivamente desencadenan el conflicto”5. En otras pala-

bras: “es necesario que los operadores jurídicos actúen, en sus respectivos ámbitos,

con la misma consciencia de las peculiaridades propias del mundo empresarial. De

otro modo, su labor se reducirá a dar palos de ciego, cuando no a traicionar el senti-

do de las normas que tienen el deber de aplicar”6.

Conscientes de esta situación, a título propedéutico, comenzaremos nuestro

desarrollo sistematizando los principales problemas que dificultan la imputación cri-

minal dentro de la estructura de la empresa, para luego describir las repercusiones

que, sobre el diseño de estrategias político criminales, producen aquellos problemas.

Finalmente, partiendo de la premisa que consideramos más respetuosa de nuestro

marco constitucional (esto es: fidelidad a la responsabilidad individual y negación de

la responsabilidad de la empresa en sí misma), especificaremos diversas cuestiones

dogmáticas que guardan relación con uno de los instrumentos de mayor aceptación

para este cometido: las estructuras típicas omisivas.

2. Los problemas para la determinación de la autoría criminal en la estructura

empresaria y su proyección sobre las estrategias político criminales

a. Organización de la empresa

Ha observado Silva Sánchez que en la empresa “nos hallamos ante una estruc-

tura organizada, lo que incide de modo determinante en el planteamiento y la resolu-

5 Palmero, El derecho penal societario, en Instituto Argentino de Derecho Comercial, “Orienta-

ciones en el derecho comercial. El régimen penal en el derecho comercial”, p. 114. En atención a

estos argumentos –y como premisa metodológica asumida– creemos que no sería factible elaborar

un programa de investigación sobre derecho penal de la empresa que prescinda de esta ineludible

visión pluridisciplinar entre el derecho mercantil en general (y, dentro de él, especialmente el derecho

societario y concursal) y el derecho penal. Parafraseando a Ortega y Gasset (recordado, también, por

Palmero) una actitud epistemológica que diera la espalda a este presupuesto constituiría el “pasapor-

te más elegante hacia la ignorancia”. A favor de un estatuto epistemológico multidisciplinar, cfr. Ri-

chard, Insolvencia societaria y cuestiones interdisciplinarias, “Anales”, 2007, p. 41 a 44.

6 Terradillos Basoco, Sistema penal y empresa, en Terradillos Basoco - Acale Sánchez

(coords.), “Nuevas tendencias del derecho penal económico”, p. 24.