Imprevisión y la acción directa por reajuste en el Código Civil y Comercial. Nueva perspectiva que otorga el art. 1091. Innecesariedad de accionar por resolución (2015) -con María Cristina Guzmán-

• Autor: Enrique L. Abatti - Ival Rocca (h) - María Cristina Guzmán

Publicado en La Ley: ADLA2015-12, 119

Cita Online: AR/DOC/1444/2015

Sumario: I. Sistema del art. 1198 del derogado Código Civil. Antecedentes: 1. Normativa implicada. Antecedentes; 2. Nominalismo y palabra empeñada.— II. Dinámica de la imprevisión.— III. Acontecimientos que habilitan su aplicación.— IV. Aplicación excepcional.— V. Seguridad jurídica y moralidad.— VI. Circunstancias impedientes: 1. Régimen del derogado Código Civil:

1. Mora; b) Culpa; c) Renuencia u omisión; d) Aceptación del curso contractual; 2. Régimen del nuevo Código Civil y Comercial.— VII. Eficacia de la renuncia anticipada a la imprevisión.— VIII. Contratos a título oneroso y gratuito.— IX. ¿Resolución o rescisión?: 1. Efectos; 2. Frustración de la causa fin. ¿Es aplicable a la imprevisión?— X. Contratos en moneda extranjera: 1. Régimen del derogado Código Civil; 2. Los supuestos de restricciones cambiarias, cotización oficial irreal versus real en mercados extranjeros. Nuestra opinión; 3. El nuevo art. 765 del Código Civil y Comercial ¿habilita a invocar imprevisión?— XI. Rescisión parcial del contrato.— XII. Acción directa por reajuste: 1. Régimen del Código derogado; 2. Régimen del nuevo Código Civil y Comercial: a) Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato; b) Sobrevinencia por causas ajenas a las partes; c) Hecho ajeno al riesgo asumido; d) Excesiva onerosidad sobreviniente; 3. ¿Readecuación total o parcial?; 4. ¿Podría el demandado por readecuación reconvenir por resolución?; 5. Conclusión

   1. SISTEMA DEL ART. 1198 DEL DEROGADO CÓDIGO CIVIL. ANTECEDENTES

   1. Normativa implicada. Antecedentes

   La ley 17.711 de 1968 incorporó al art. 1198 del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield (1) cuanto hasta entonces era una teoría sobre imprevisión y especialmente las conclusiones elaboradas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, de 1961, fuente de la consagración legislativa de dicha teoría, abonada por la opinión doctrinaria entre otros de Borda, Bueres, Busso, López de Zavalía, Llambías, Mosset Iturraspe y Salas.

   El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación trata el instituto en su art. 1091 (2).

   Mucho se ha discutido sobre la designación correcta del mecanismo contemplado en el ahora derogado art. 1198 en cuanto a la resolución o revisión del contrato por un hecho extraordinario e imprevisible que lo transforma en excesivamente oneroso para una parte. Ya abordamos este tema incidentalmente (3) por cuanto ahora corresponde ampliarlo. Destacados juristas hablan de doctrina de la imprevisión (Busso), teoría de la imprevisión (Alterini, Argeri, Borda, Bustamante Alsina, Cossio, entre otros) imprevisión contractual (Rocca, Spota). Frente a esta problemática, de naturaleza semántica, nuestra opinión es:

1. desde el punto de vista estrictamente técnico, debe hablarse de resolución del contrato o reajuste del contrato o revisión del contrato, por "imprevisión", de este modo coincidiremos con las denominaciones dadas al tema en la gran mayoría de los países occidentales;

2. aunque se habla de "teoría de la imprevisión", en realidad se trata de un. "instituto legal", dada su incorporación legislativa. Pero en realidad, como la imprevisión comenzó como teoría, la costumbre ha seguido con la denominación primitiva;

3. lo dicho en el apartado anterior es aplicable a la denominación "doctrina de la imprevisión";

4. creemos que si se desea buscar una palabra o un conjunto de ellas para designar la situación regida por el art. 1198, apart. 2º, del derogado Código Civil, sería adecuado hablar de "imprevisión contractual";

5. de todos modos, podría expresarse, que aun en los niveles no científicos, se conoce que las alusiones a la teoría del abuso del derecho y teoría de la imprevisión no significan carecer de norma para imputar los supuestos dados contemplados por el Código Civil de Vélez (arts. 1071 y 1198 respectivamente).

   Por ello, en el curso de este trabajo y en el ya citado, nos abstendremos de nombrarla estrictamente por una sola designación, vamos a hablar indistintamente de doctrina de la imprevisión, instituto de la imprevisión, teoría de la imprevisión, imprevisión, imprevisión contractual, resolución por imprevisión, reajuste por imprevisión, revisión por imprevisión, etcétera.

   2. Nominalismo y palabra empeñada

   Aferrarse a lo que se expresó cuando las circunstancias han alejado realidad a lo que se convino es negar la propia esencia de la vida, en el tiempo y en el constante cambio y al respecto no olvidemos al maestro Cossio, cuando decía que el derecho es la regulación de la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. La sociedad evoluciona permanentemente y sufre a menudo dramáticos cambios, a veces tan intempestivos, debido a decisiones políticas incorrectas, que escapa a la previsibilidad ordinaria de los contratantes.

   Por ello no es aplicable al caso la tradicional mención de "la palabra empeñada"("pacta sunt servanda"), ya que la solución jurídica exige el examen del supuesto dado con arreglo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar ("rebus sic stantibus"). El apego a un mero formulismo no puede ser óbice para la aplicación de los principios jurídicos que inspiraron el reconocimiento del contrato como tal y que lo nutren constantemente, en la vida de relación.

   2. DINÁMICA DE LA IMPREVISIÓN

      Con frecuencia se mencionan otros institutos en cuya virtud se da solución judicial a casos concretos, en refuerzo de la imprevisión contractual. En ese sentido, se ha citado repetidamente el objeto lícito del art. 953 del Código de Vélez, el abuso del derecho del art. 1071, íd., el enriquecimiento sin causa, la lesión subjetiva y la usura. También, estos estándares, han sido utilizados para anular o paliar las excepciones que las normas sobre imprevisión establecen, por ejemplo, el abuso del acreedor respecto a la mora de su deudor. (4)

      Existirían, además, otros principios aplicables a la locación y a la compraventa, por ejemplo, los relativos a la calidad de precio serio o la situación de sorpresa por parte del acreedor, mencionada por Vélez por única vez en el art. 775 respecto a la imputación del pago, cuya fuente es el art. 1255 del Código Napoleón y Pothier, pero que, a nuestro juicio, es extensible a otras situaciones, ya que se trataría de un vicio del acto jurídico, tema sobre el cual ya nos hemos expedido. (5)

      Todo lo antedicho nos inclina a meditar sobre si aun faltando la teoría de la imprevisión receptada por el ahora derogado Código Civil, sería posible, igualmente, proporcionar solución equitativa a supuestos que ahora se imputan directamente al instituto de la imprevisión. Con la agravante en nuestro caso corriente, de la dificultad existente para proporcionar una explicación convincente acerca de las numerosas y diversas hipótesis que se dan en sentido activo y pasivo, pasado, presente y futuro, según demande uno u otro contratante, haya o no culpa o mora concurrente, etcétera.

   3. ACONTECIMIENTOS QUE HABILITAN SU APLICACIÓN

      Entre los hechos o circunstancias que lo habilitan, tenemos los casos siguientes:

1. Damos por supuesto que la imprevisión no ha sido instituida para rectificar "malos negocios" ni para subsanar errores comerciales o financieros de los mismos. (6) No protege singularmente a una de las partes de consecuencias destructoras del contrato, se trata de expurgarla de una sobrevenida iniquidad nacida por circunstancias ajenas a las partes y al objeto o fin del negocio contractual. (7)

2. Tengamos presente también que las medidas de junio de 1975 y las hiperinflaciones padecidas en 1982 y 1987 a 1990, la que se generó por la crisis económica y social explosionada en diciembre de 2001 y la importante inflación real (no la del INDEC, cuestionada en el propio Congreso de la Nación) en los años 2013 a 2015, constituyen en principio y sujetos a evaluación según las circunstancias de cada caso, hechos extraordinarios e imprevisibles (fuera de las previsiones —perspectivas, presentimientos, presupuestos— normales). Y así como la jurisprudencia entendió que el "Rodrigazo" resultó un hecho extraordinario e imprevisible, lo propio ha pasado con el "Sigotazo" (de 1981), con los coletazos de Malvinas (de 1982), el pos Plan Austral, y lo consideró con la crisis que provocó la sanción de la Ley de Emergencia Pública 25.561 (8) y lo considerará con la enorme inflación desatada entre 2011 y 2015. No todo proceso inflacionario puede ser considerado imprevisible, porque la depreciación monetaria en nuestro país se remonta a la segunda mitad del siglo XX, pero la inflación desatada fuera de los cánones habituales sí es imprevisible. También una brutal devaluación de la moneda, como la ocurrida a partir de diciembre de 2001, cuando se encontraba vigente la Ley de Convertibilidad y Desindexación 23.928 y con una autoridad económica que había descartado de plano la alteración de la paridad cambiara de un peso equivalente a un dólar, es un hecho indudablemente imprevisible. La mayoría de la doctrina sostiene que la devaluación monetaria brusca y no prevista, abre el camino para invocar imprevisión. (9)

3. Por último, corresponde analizar las expresiones del Código de Vélez; prestación tornada "excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles" para los contratos bilaterales conmutativos y unilaterales onerosos y conmutativos y unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada (art. 1198, apart. 2º); vinculadas estas expresiones, con las, a nuestro juicio, fundamentales de la parte inicial del mismo art. 1198 (que suponen la ausencia de culpa o mora en la conducta de perjudicado), tenemos que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".

   1. Del análisis de la reforma, teniendo en cuenta la redacción del derogado art. 1198 del Código Civil, "Los contratos obligan no sólo a...