Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 10 de Septiembre de 2021, expediente FMP 007381/2020/CA001

• Fecha de Resolución: 10 de Septiembre de 2021
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

del Plata, de septiembre de 2021.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: IACOVELLI, AMELIA AMANDA c/ ESTADO

NACIONAL - AFIP s/ ACCION MERE DECLARATIVA DE

INCONSTITUCIONALIDAD, Expediente FMP 7381/2020, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad.-

Y CONSIDERANDO:

I.-Que llegan las actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso de reposición con apelación en subsidio interpuesto el día 24 de febrero de 2021 por el Dr. R.M.C. -representante de la parte actora- contra la resolución de fecha 17 de febrero de 2021, por medio de la cual el Juez de Grado denegó la medida cautelar solicitada tendiente a obtener el cese de las retenciones en concepto de impuesto a las ganancias realizado por parte de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) sobre el beneficio de Jubilación Ordinaria que percibe la accionante.

En primer término, el recurrente manifiesta que la necesidad de lo solicitado por medio de la medida cautelar no puede esperar a la resolución de estos autos por medio de la sentencia definitiva, sino que requiere de la actuación judicial urgente que resguarde los derechos y necesidades de la jubilada.

Expone que resolver el otorgamiento de la medida cautelar peticionada no implicaría ingresar en el análisis de la cuestión de fondo, la cual va más allá de lo aquí solicitado.

Seguidamente, alega que se configuran en el caso los elementos necesarios para la concesión de la medida cautelar, como es la verosimilitud del derecho –dada por la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia de la Fecha de firma: 10/09/2021

Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA

34993215#301493098#20210909095231890

Nación en casos “Calderale” de fecha 01/10/2019, “G.” de fecha 07/05/2019,

G.

de fecha 26/03/2019 y “Cuesta” de fecha 29/08/2019)-; el peligro en la demora -atento la situación de vulnerabilidad de la actora (edad avanzada y delicado estado de salud)-; y la no afectación del interés público.

Por lo expuesto, solicita que se haga lugar a la cautelar peticionada y hace reserva del caso federal.

Elevadas las actuaciones, encontrándose los autos en estado de resolver conforme auto de fecha 27 de agosto de 2021- providencia que se encuentra firme y consentida- corresponde tratar el recurso interpuesto.

II) Entrando en el análisis de la medida cautelar denegada, es de señalar que -en el caso- se está cuestionando la aplicación de la Ley 20.628 (arts. 23 inc.

c), 79 inc. c), 81 y 90), y de cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con la citada, respecto del beneficio previsional que posee la actora, quien pretende el cese inmediato de los descuentos y retenciones en sus haberes con imputación al impuesto a las ganancias.

Es cierto que –en la actualidad- la mera circunstancia de identidad entre la cautelar peticionada y el objeto final de los actuados no permite –por sí solo-

justificar el rechazo de la medida de cautela, siempre que las circunstancias del caso avalen su tratamiento (ello sucede, a menudo, en los Amparos donde el derecho tutelado es la Salud). De todos modos, es necesario evaluar si –en este caso concreto- la cautelar debe o no prosperar.

La cautelar de marras -innovativa- corresponde a una de las llamadas “genéricas”, que tienden a satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional a cuyo respecto resultan insuficientes las expresamente contempladas en la ley procesal; o sea son, -como las denomina la doctrina-

(Colombo, “Código Procesal Civil Comercial”, T. I, págs. 389 y ss) “poder cautelar residual”, y dentro de esta clase, la innovativa pretende que alguien deje Fecha de firma: 10/09/2021

Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA

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Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente y que de alguna manera le afecta ostensiblemente.

Este remedio debe acordarse siempre que al titular de un derecho le asista un interés legítimo y serio. A tal fin, el peticionante debe fundar la verosimilitud del derecho que invoca y el magistrado debe analizar dicho recaudo, lo que no conlleva a realizar una prueba de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino que el juicio de verdad sobre esta materia consiste en atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual,

agota su virtualidad.

Debemos valorar que la pretensión de la actora tiene como objeto neutralizar cautelarmente los efectos de una Ley y Resoluciones dictadas en consecuencia; tampoco debemos soslayar que por vía de principio –criterio aplicado reiteradamente por este Tribunal– las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos habida cuenta de la presunción de validez y legitimidad que poseen; sin embargo, es dable acotar que tal principio no reúne carácter de absoluto, toda vez que debe ceder cuando se impugnan los actos sobre una base prima facie verosímil y se acredita la arbitrariedad de los mismos (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702).

Sin dejar de señalar que en nuestro sistema constitucional, es facultad del Poder Legislativo dictar las leyes y del Poder Ejecutivo aplicarlas o ejecutarlas en base a decretos que encuentran su límite en el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, es posible quebrar esa regla de legalidad si se acredita prima facie y con el grado de probabilidad de las cautelares, la arbitrariedad del acto recurrido.

Es claro que si se acredita la existencia de riesgo, y el peligro de daño es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después, a impedir su generación, y en todo caso a contar -a cargo de quien lo provoca- con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Fecha de firma: 10/09/2021

Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA

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Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata,

reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, ésto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

Pero por otra parte, no puede olvidarse aquí que conviven en el marco de estas peculiares peticiones cautelares, dos cuestiones cruciales que siempre y necesariamente deben ser balanceadas por los Magistrados al actuar en causas judiciales: por un lado de desprotección que muchas veces atañe al administrado, máxime cuando tratamos cuestiones de índole previsional, en las que campean la situación de vejez, y muchas veces también la de indigencia y necesidades inmediatas de cobertura en materia de salud; pero por otro lado,

debe ser también evaluado el hecho no menos cierto que la autoridad Estatal representa, por principio, un interés superior al individual, y el mismo debe ser también resguardado en juicio, máxime cuando nos encontramos frente a...