Sentencia nº AyS 1991 IV, 298 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 26 de Noviembre de 1991, expediente P 40627

• Ponente: Juez GHIONE (SD)
• Presidente: Ghione - San Martín - Laborde - Mercader - Rodriguez Villar - Vivanco
• Fecha de Resolución: 26 de Noviembre de 1991
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro, condenó —en lo que interesa destacar— a J.A.B. como coautor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas reiterado (dos hechos) en concurso real con el de homicidio en ocasión de robo y el de asociación ilícita (arts. 55, 165, 166 inc. 2 y 210 del Código Penal) a la pena de dieciséis años de prisión, accesorias legales y costal, y declaró la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto ley 6582/58 (v. fs. 321/327)

Contra dicho pronunciamiento interpone recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley el señor Fiscal de Cámaras (fs. 331/333) y la defensora particular del encartado Buena (fs. 343/349).

1. El representante del Ministerio Fiscal cuestiona la declaración de inconstitucionalidad del art. 38 del decreto ley 6582/58. Solicita la revocación del fallo, la aplicación de dicho precepto y, consecuentemente, el incremento de la pena impuesta al procesado.

   Opino que debe hacerse lugar a la queja, pues en tal sentido se ha expedido esta Procuración General en supuestos similares (conf. causas P. 38.123; P. 39.929; P. 39.007; P.40.228, entre otras).

   En efecto, los argumentos que brinda el Tribunal “a quo” no son —a mi juicio— demostrativos de que exista una transgresión a los principios de racionalidad ponderativa y de razonabilidad en la selección, contenidos en los arts. 28 y 16 de la Constitución nacional.

   Lo cierto es que la mera circunstancia de que se brinda distinta tutela normativa a lo que a su vez constituyen distintas situaciones fácticas, no implica en modo alguno la violación al principio de igualdad.

   Mucho menos cabe admitir la existencia de una selección irrazonable o un trastocamiento de las jerarquías axiológicas que consagra nuestra ley Fundamental. Por el contrario, como lo señala J.F.L. en “Razonabilidad de las leyes”: “si los hechos son estimados como desiguales —en nuestro caso el tratamiento punitivo que se da al robo de automotores y el que se proporciona a los demás delitos tipificados por nuestro ordenamiento penal— y lo son efectivamente se dará una valoración positiva de razonabilidad de selección”.

   A ello se suma, ya como determinante del progreso de la queja, lo dictaminado por esta Procuración en la causa I. 1.118 —a lo que me remito “brevitatis causae” y lo decidido por esa Suprema Corte en las causas P. 39.007, sent. del 3588; P. 39.431, sent. del 2888; P. 38.667, sent. del 16888; P.38.300 y P.39.975, sents. del 151188.

   Consecuentemente, estimo que V.E. deberá acoger el recurso interpuesto y dejar sin efecto la declaración de inconstitucionalidad del art. 38 del decreto ley 6582/58.

2. La defensa del procesado cuestiona la calificación legal de los hechos A, B y C en función de la menor participación que le cupo en ellos. En los dos primeros —dice— sólo tuvo intención de robar con “armas descargadas”, desconociendo que los demás integrantes de la banda poseían armas idóneas. Propicia la aplicación del art. 164 del Código Penal. En relación al hecho C, niega la coautoría en el homicidio, pues su dolo sólo abarcó el robo.

   Finalmente, afirma que no confesó haber integrado la asociación ilícita. Solicita su absolución.

   Considero que ninguno de los reclamos de la apelante pueden tener andamiento.

   La impugnación a la calificación legal sustentada en la sentencia en relación al empleo de armas de fuego aparece introducido intempestivamente en esta instancia. Adviértase que el tema no fue articulado como agravio ante la Cámara, sino que por el contrario, medió expresa conformidad sobre el punto (ver petitorio de la expresión de agravios, fs. 313 vta.).

   Debe V.E., entonces, desestimar el agravio por no haberse planteado en el momento procesal oportuno (conf. dicts. en causas P. 37.565, del 15587; P. 38.408, del 16688. P.39.327, del 151288).

   El reclamo vinculado a la participación del encartado en el homicidio en ocasión de robo, tampoco puede receptarse. Basta recordar para propiciar su rechazo —sin per. juicio de señalar que el recurrente incurre en el defecto técnico de omitir la denuncia de infracción a la norma actuada por el juzgador (conf. doctr. art. 346 —n a. — , Código de Procedimiento Penal)— que esa Suprema Corte tiene resuelto que “Resulta irrelevante el estudio del grado de participación que le cupo respecto del homicidio cometido a cada uno de los intervinientes en un asalto ya que basta que la muerte se produzca con motivo u ocasión de robo para que queden incursos en la figura del art. 165 del Código Penal todos los participes en el desapoderamiento violento ya que el grado de participación debe...