Expediente nº 6602/09 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 4 de Noviembre de 2009

• Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2009
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

P.B., D.H. c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de inconstitucionalidad concedido

E.. nº 6602/09 "P.B., D.H. c/ GCBA s/ impugnación actos administra-tivos s/ recurso de incons-titucionalidad concedido"

Buenos Aires, 4 de noviembre de 2009.

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. D.H.G.P.B. interpuso, en los términos del art. 464 CCAyT, un recurso de revisión contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante GCBA) para que se deje sin efecto la cesantía en su cargo de auxiliar de portería en la Secretaría de Educación, dispuesta por art. 1° del Decreto nº 509/05, cuya nulidad solicitó. Expresó que el acto administrativo cuestionado se fundó en el artículo 7, inc. a) de la ley nº 471, que establece la prohibición de ingreso al GCBA de quienes "hubieran sido condenados por delitos dolosos". Arguyó que esa norma debía declararse inconstitucional por falta de razonabilidad (art. 28 de la CN); ya que, por una parte, se aparta del art. 16 CN pues contar con un antecedente penal "no determina que no sea idóneo para desempeñarse como auxiliar de portería"; y del art. 57 de la CCBA que prohíbe el acceso a la función pública a quien estuviere procesado por delito doloso en perjuicio de la administración pública, que no es su caso (fs. 1/3).

   La Sala II de la Cámara de Apelaciones se declaró incompetente por no cuestionarse un acto que dispusiera la cesantía o exoneración de un agente público (fs. 99/100)

   La causa se radicó en primera instancia (fs. 106). El GCBA contestó la demanda y se opuso a su procedencia. Consideró que la ley cuestionada no era irrazonable ni arbitraria (fs. 116/119 vuelta).

   La jueza de primera instancia rechazó la demanda (fs. 195/199 vuelta).

2. El actor interpuso recurso de apelación (fs. 218/224). El GCBA contestó los agravios y solicitó su rechazo (fs. 230/234).

   La Sala II Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. resolvió "I.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado. II.- Ordenar la reincorporación del actor como auxiliar de portería, lo que deberá ocurrir bajo el cumplimiento de los requisitos legales vigentes a tal efecto. III.- Costas por su orden...".

   La sentencia consideró que el art. 7º inciso a) de la ley 471, al reglamentar el art. 57 de la CCBA, incorporó un impedimento no previsto en ella, que determinaba "un sistema de exclusión laboral para quienes hayan cumplido una condena" y contradecía otros postulados de la propia Constitución (arts. 13, inc. 9 y 43). Además, la Sala tuvo en cuenta que la separación del agente se dispuso "a escasos dos meses del vencimiento de la condena en suspenso" (fojas 240/244 vuelta).

3. El GCBA interpuso el recurso de inconstitucionalidad contra esa decisión (fs. 248/255 vuelta). Fundó el recurso en la arbitrariedad de la sentencia por falta de fundamentación suficiente ya que el tribunal "no ha tratado ni ponderado en su totalidad lo expuesto por esta parte al contestar los agravios de la parte actora...". Insistió en que el requisito de ingreso establecido en art. 7, inc. a, de la ley n° 471 "no excede la idoneidad funcional" requerida por la CCBA. Consideró que se vulneró el derecho de defensa de su parte. Agregó que el fallo cercenó la atribuciones propias del Jefe de Gobierno (arts. 102 y 104 incs. 2 y 9) al ordenarle que nombre a un agente.

   El actor contestó el recurso y solicitó su rechazo. Planteó que la norma cuestionada debía ser considerada bajo las pautas de las categorías sospechosas, exigía un escrutinio estricto y el GCBA no había logrado demostrar la necesidad de tal restricción al derecho a trabajar, entre otras razones (fs. 265/286).

   La Cámara declaró admisible el recurso de inconstitucionalidad pues "se funda en un conflicto directo entre una norma legal (art. 7, inc a de la ley 471) y una norma constitucional (art. 57). De tal modo, el conflicto entre una norma infraconstitucional y una norma de naturaleza constitucional determina, en rigor, la procedencia del remedio intentado" (fs. 288 y vuelta).

4. Recibidas las actuaciones por el Tribunal, se dio vista al Ministerio Público Fiscal. En su dictamen el F. General Adjunto consideró que la Sala "implícitamente, denegó ese recurso en cuanto hubo sostenido la violación de las garantías de defensa en juicio, debido proceso y propiedad en cuya virtud, el recurrente, no interpuso el remedio legal pertinente a fin de sostener esos agravios". Y en cuanto al motivo por el que fue concedido, el F. consideró que el recurso del GCBA no rebatió las razones de orden constitucional brindadas por la Cámara para justificar que la aplicación de la ley en el caso "resulta excesiva al conculcar garantías constitucionales del actor". Por ello, propició que el Tribunal declare mal concedido el recurso de inconstitucionalidad articulado por la parte demandada (fs. 295/297).

   Fundamentos:

   El juez L.F.L. dijo:

1. El pronunciamiento impugnado estimó que parte del inc. a) del art. 7 de la ley 471 contraviene las disposiciones de los arts. 13, 43 y 57 de la CCBA y, por eso, declaró parcialmente su inconstitucionalidad. En tales condiciones, el conflicto entre una ley local y la CCBA configura una cuestión constitucional compleja directa, prevista entre las que habilitan la intervención del Tribunal, según lo dispone el art. 27 de la ley 402.

   Dentro de ese marco, corresponde recordar que el modo en que el recurrente expresa sus agravios no constituye un límite al momento de establecer la interpretación y alcance que cabe atribuir a los preceptos constitucionales en juego (cf. mi voto en "Buenos Aires Container Services S.A. c/ GCBA s/ recurso apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114 Cod. F..) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 5890/08, sentencia del 24/9/08 y mutatis mutandi Fallos 308:647 entre muchos otros).

2. Para poner en contexto los argumentos que estructurarán este voto, conviene recordar que la inconstitucionalidad de la normativa mencionada fue decidida, acorde a las reglas del control de constitucionalidad difuso, en relación con la desvinculación del actor como dependiente del demandado, a raíz de que el Sr. P.B. registraba una condena por robo agravado por el uso de armas y se encontraba, con carácter interino, ejerciendo el cargo de auxiliar de portería en la Escuela nº 25 D.E 3º. A partir de esta situación fáctica corresponde analizar los agravios del GCBA orientados a defender la validez constitucional del impedimento previsto en el inc. a) del art. 7 de la ley 471, norma en que se apoyó el decreto 509/05 para dejar sin efecto la designación del actor.

3. El precepto cuya inconstitucionalidad declaró parcialmente el a quo, al regular las condiciones de admisibilidad exigidas para acceder al empleo público, dispone que "[n]o pueden ingresar: a. quienes hubieran sido condenados por delito doloso o por delito contra la Administración Pública Nacional, Provincial, Municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni quienes hayan sido condenados por crímenes de guerra, contra la paz o contra la humanidad...". La Sala II CAyT sostuvo que la prohibición allí contemplada abarca dos supuestos, por un lado, el de condena por delito doloso y, por otro, el de condena por delito contra la Administración Pública en cualquiera de los niveles mencionados. En relación con el último, la sentencia señala que "...el sustento del valladar establecido (...) se encuentra en la restricción que la propia Constitución impone" en su art. 57, según el cual, "[n]adie puede ser designado en la función pública cuando se encuentra procesado por un delito doloso en perjuicio de la administración pública// El funcionario que fuese condenado por sentencia firme por delito contra la administración, será separado sin más trámite". En cambio, a criterio de la Alzada, la condena por delito doloso contemplada como impedimento para acceder al empleo público, resultaría una prohibición más amplia que la prevista por el citado art. 57 de la CCBA. Tampoco se estimó posible calificar la mentada restricción como una reglamentación del art. 43 de la CCBA porque esa cláusula "...sólo requiere la constatación de la idoneidad funcional" (fs. 242 y vuelta). Así entonces, la Sala II sostuvo que la norma impugnada contradice el art. 13, inc. 9, que ordena erradicar toda normativa que implique un juicio de peligrosidad sin delito. Los jueces también consideraron que la designación del actor fue dejada sin efecto ante la mera constatación del antecedente penal, soslayando confrontar el informe y conclusiones del patronato de liberados, así como la certificación emitida por el juzgado de ejecución relativa al cumplimiento de "...la condición impuesta al momento de su condena" (fs. 243). En definitiva, el a quo sostuvo que "...ante el caso puntual del actor, el artículo 7º inc. a) de la ley 471, en cuanto resulta reglamentación del texto constitucional en su artículo 57, resulta excesivo al conculcar garantías constitucionales del actor" (fs. 243 vuelta).

   Por su parte, el recurrente, para lo que ahora importa, postula que "[l]a decisión del legislador de establecer los requisitos que deben reunirse para ingresar a trabajar para la administración en modo alguno altera la letra o el espíritu del art. 16 de la Constitución Nacional o de los arts. 43, 57 y 13 inc. 9 de la Constitución local" y que "[l]a idoneidad no es ni puede ser solamente la idoneidad técnica". En esa línea aclara que la previsión del art. 57 contempla "supuestos de mínima" sin por ello inhibir al legislador "...de contemplar otras causales que a su juicio configuran manifestaciones de inidoneidad para el desempeño en la administración" (fs. 251/252).

4. Antes de abordar el núcleo central de la cuestión constitucional debatida conviene despejar equívocos en torno a cuáles son, desde la perspectiva constitucional, las posibilidades disponibles para el legislador cuando regula el acceso al empleo público. La consagración de...