Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 28 de Mayo de 2008, expediente P 87226

• Presidente: Genoud-Hitters-Pettigiani-de Lázzari-Kogan-Negri-Soria
• Fecha de Resolución: 28 de Mayo de 2008
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La Sala Primera del Tribunal de Casación casó la sentencia dictada por la Sala I de la Exma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Martín fijando la calificación legal en la figura de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa y condenó, en consecuencia, aM.A.G. a la pena de siete años de prisión con accesorias legales y costas, sin costas en esa instancia. A.. 42 y 166 inc. 2º (v. fs. 73/9).

Contra dicha sentencia interpuso recurso de inaplicabilidad de ley la Señora F. Adjunto ante el Tribunal de Casación (v. fs. 98/106).

Denuncia, en primera lugar, la violación de “...los arts. 55 y 80 inc. 7º del Código Penal, ello por vía indirecta, esto es, aplicando erróneamente los artículos 106, 210 y 373 del C.P. dado que para motivar su decisión incurrió en “absurdo valorativo” apartándose de los hechos probados en la causa y de las conclusiones que aquellas reglas y la experiencia permiten construir sobre ese plexo probatorio.” (v. fs. 100).

En este sentido se agravia del cambio de calificación efectuado por el Tribunal de Casación compartiendo –por el contrario- la efectuada por el tribunal de mérito en los términos del delito de homicidio “criminis causae” en grado de tentativa, en concurso real con robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa. Considera que el razonamiento realizado por el Tribunal “a quo” incurrió en absurdo valorativo tornado arbitrario el pronunciamiento en cuestión en cuanto no dio por probado tanto el dolo específico, como el particular elemento subjetivo del tipo previsto en el art. 80 inc. 7mo. del Código Penal. Funda sus argumentos en las reglas de la lógica formal y en las reglas de la experiencia.

Por otra parte denuncia la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del código de fondo, al haberse descartado el cómputo como agravante el uso de armas del tipo de las de fuego.

Acompaño con mi adhesión, los fundamentos esgrimidos por la Señora F. Adjunta ante el Tribunal de Casación (arts. 13 inc. 8 y 14 de la Ley 12.061 y 487 del C.P).

Si bien la estimación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas de la sentencia son inatacables en casación, sí lo es el control del proceso lógico seguido por el juez en su razonamiento. Bajo este aspecto es factible el análisis del sistema probatorio establecido por la ley a fin de custodiar la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia, verificando si en su fundamentación se han observado las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia (conf. F. de la Rúa “La Casación Penal”, Ediciones Depalma, 2000).

En este sentido he de coincidir con la representante del Ministerio Público F. que “...Para ingresar a este ámbito, restringido por principio en la instancia casatoria, se recurrió a un razonamiento que, paradójicamente, no respeta los dictados de las reglas mencionadas, y que resulta insuficiente como motivación del acto sentencial, tornando arbitrario el pronunciamiento. Es que si se exige rigurosamente a las partes la demostración del absurdo del pronunciamiento cuando son estas quienes pretenden traer a la instancia extraordinaria cuestiones de hecho y prueba con más razón se ha de exigir al tribunal que acoge una pretensión de este tipo el desarrollo de una argumentación que demuestre en forma indubitable la falta de razonabilidad en el pronunciamiento que procede a casar” (v. fs. 100 vta.).

En lo que es del caso destacar, el Tribunal de Casación, como dije anteriormente, trató el dolo específico y el elemento subjetivo requerido por el tipo plasmado en el art. 80 inc. 7 considerando que los dos indicios tenidos en cuenta por la Cámara cuales son, el hecho de haber percutido los dos proyectiles que fallaron y la circunstancia de gatillar a poca distancia de las víctimas, no conducían inequívocamente al resultado legal plasmado en delito de homicidio “crimins casae” por carecer las mismas de gravedad y precisión, haciendo la salvedad que la prueba indiciaria por imperio de la ley 24.967 de consolidación del Derecho argentino ha quedado sin vigencia.

En este sentido el Tribunal de Casación sentenció que “...P. que el hecho de haber percutido los dos proyectiles que fallaron no implica forzosamente la intención de matar como tampoco lo induce la circunstancia que el gatillar haya ocurrido a poca distancia de la persona que, en el pensamiento de lo Jueces, habría sido el blanco elegido por el coencartado sobreviniente y a la postre juzgado...” (v. fs. 76).

Entiendo que el Tribunal de Casación ha vulnerado las reglas de la sana crítica racional que rigen la valoración de la prueba y el control en instancias superiores apartándose de las reglas de la lógica como de la experiencia, desarrollando un razonamiento absurdo.

En este sentido tiene dicho V.E. que el absurdo que habilita la revisión en casación y que habilita el ingreso al escenario de los hechos para alcanzar una decisión en términos dikelógicos, se configura como vicio lógico que pone en evidencia, sin lugar a dudas, que el fallo se estructura sobre razonamientos erróneos. (P. 74.680, sent. del 10-IX-2003).

La sana crítica se caracteriza porque las pruebas se valoran racionalmente de acuerdo a reglas del correcto entendimiento humano, es decir sobre la base de la lógica y la experiencia. En el caso de autos, sostuvo el magistrado de primer voto que accionar una arma de fuego a corta distancia no implica forzosamente la intención de matar y esta afirmación, coincidiendo con la F. Adjunta, es que considero absurda.

La garantía de motivación consiste en que mientras por un lado se deja al juez libertad de apreciación psicológica, queda en cambio obligado a correlacionar lógicamente los argumentos, demostrando su conclusión, para prevenir la arbitrariedad. En el caso de autos considero ilógica la conclusión a la que llega el Tribunal “a quo” al considerar que disparar contra un blanco humano a corta distancia no tuviera como propósito matar al sujeto al que apuntaba. El hombre no se determina a realizar acción alguna sin un motivo. Es éste un principio inconcuso, el cual se manifiesta en todos los actos de la vida, sin exceptuar los que caen bajo el imperio de la justicia (conf. P.E., “De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal”, Ed. F.d.P., 1998.

A su vez la motivación debe ser adecuada a las normas de la experiencia común entendida como aquellas nociones que corresponden al concepto de cultura común, aprehensibles espontáneamente por el intelecto como verdades indiscutible (conf. De la Rua, cit). La sentencia en cuestión razona en contra de esas máximas ya que su motivación está construida por un hecho no cierto, incompatible con la experiencia misma. En este sentido considero que en el caso de autos no es dable interpretar de otro modo que como lo hizo el tribunal de mérito al entender que las armas en el robo que se estaba ejecutando, eran portadas por los delincuentes para impedir cualquier intento de defensa por parte de las víctimas y, llegado el caso, vencer la resistencia que estas opusieran como finalmente ocurrió.

He de concluir, en este tramo de mi dictamen, igual que como lo hizo la representante del Ministerio Público F. al entender que “..Indican la experiencia personalísima y la generalidad de los casos, que la regla aplicada por el Tribunal de Juicio cuenta con la base fáctica que permite elaborar la abstracción, elemento del que carece la regla enunciada por los jueces de la Casación, lo que obsta a la validez del razonamiento elaborado por estos últimos” (pag. 103)

En cuanto al pedido de la recurrente de valorar como circunstancia agravante genérica de la pena la utilización de arma de fuego, una vez más he de coincidir con su petición.

En el marco del art. 166 inc. 2º en su versión anterior a la ley 25.882 (de aplicación ultractiva por resultar más benigno que el correspondiente a su actual redacción), era posible computar como agravante el uso de un arma de fuego pues la figura delictiva anterior no discriminaba tipos de armas, por lo cual...