Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V, 4 de Abril de 2017, expediente CNT 042322/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 4 de Abril de 2017
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Expte. Nº CNT 42322/2011/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA 79971 AUTOS: “GONZALEZ, J.J. c/ DE L.S. s/ Despido” (JUZG. Nº 27).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 4 días del mes de abril de 2017 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de origen que hizo lugar a la acción por despido y rechazó la acción civil por el accidente padecido apela la parte actora y uno de los sujetos que componen la parte demandada. Por la regulación de honorarios lo hace el perito contador.

El primer agravio expresado por la parte actora se relaciona con el rechazo del despido discriminatorio en tanto manifiesta que fue víctima de una maniobra discriminatoria por su estado de salud que era conocido por la demandada y aun así

decidió intimarlo para que se presente a trabajar y desprotegerlo junto a su grupo familiar cuando más lo necesitaba. Sin embargo, la denuncia del contrato fue decidida por el trabajador.

En este contexto, para analizar el agravio, previamente, resulta necesario realizar una digresión que ponga de relieve la diferencia entre las figuras similares de discriminación, de represalia antijurídica o trato desigual, que, por supuesto, no son correlativos y tienen diferente fuente normativa de protección (si bien todas del más alto rango en nuestro sistema jurídico) y presupuestos, aunque pueden claramente coincidir.

En primer lugar, es casi un acto reflejo identificar la operación de discriminación como la agresión a un sujeto como consecuencia de la posesión de uno o más rasgos distintivos que le conferirían una “identidad”. En este orden de ideas, el objeto de la discriminación sería un sujeto que es cualificado como tal por su pertenencia a un grupo. De allí que parte de la lucha antidiscriminatoria parece centrarse en el reconocimiento de las diversas “identidades”.

El efecto de este abordaje es la búsqueda de rasgos positivos que permitan ubicar las causas de la discriminación. De este modo pareciera que la discriminación pudiera constreñirse a los motivos enumerados, si bien se reconoce que la enumeración no es taxativa. Ejemplo de ello es la definición de discriminación de M.I. (2009:49) que la considera alternativamente como “separar, distinguir, diferenciar”

como “dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”. La primera sería una discriminación “buena” y la otra una discriminación “mala”.

Esta pretensión de enumeración se extiende a la mayor parte de los textos legislativos Fecha de firma: 04/04/2017 Alta en sistema: 19/05/2017 1 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20151485#175560569#20170404130820198 que pretenden combatirla (2° párrafo del artículo 1° de la ley 23.592, artículos 17 y 81 RCT, etc.)1.

Este enfoque de sentido común aceptado mayormente por la doctrina jurídica constituye un error técnico que priva de precisión la noción jurídica de acto discriminatorio. En primer término, el concepto confunde por homonimia dos nociones bien diferenciadas que nada tienen en común. Distinguir es propio del estar en el mundo del sujeto que se constituye como tal en el lenguaje. Sin distinción no hay mundo humano. La discriminación como categoría jurídica no prescinde de la existencia de una subjetividad agresora (esto no implica que la subjetividad sea conciente) que se manifiesta como práctica social discriminatoria.

No es la víctima, ni ninguno de sus rasgos positivos, lo que debe buscarse en la determinación jurídica de la práctica social discriminatoria sino “...las características del grupo social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio”

(V., 2006:17). Poner la mirada en la víctima de las prácticas sociales de discriminación es mantener solidaridad con la mirada normalizada del agresor.

Cuando el análisis de las prácticas sociales se centra en las víctimas de estas prácticas (…) el foco del análisis pareciera radicar en encontrar qué es lo que hace que la sociedad discrimine a cada uno de estos grupos o, dicho de otro modo, qué características tienen estos grupos que puedan explicar su discriminación.

En un análisis de este tipo se presupone su “no-normalidad” (en oposición a una supuesta “normalidad” del conjunto), discutiendo tan sólo sobre los niveles de aceptación o “tolerancia” de dicha “no-normalidad” (que poco a poco se termina postulando como “a-normalidad). (V., 2006:17).

Las prácticas discriminatorias no tienen por objeto una persona sino una categoría de personas a las que se les adjudica un atributo por el hecho de pertenecer a esa categoría. No sería entonces un derecho que le asiste a las personas sino una garantía respecto de cualquier grupo constituido como conjunto.

El tema central es que cuando una diferencia es observable en un sujeto ya no hay práctica discriminatoria sino relación entre sujetos. No es el contenido de lo que se discrimina lo que establece la diferencia sino que la práctica social de discriminación 1 Como señala M.V. (2000:137): “La reforma de dicha ley en 1976, cambia la redacción, que es la que mantiene como artículo 81, y se refiere a las discriminaciones arbitrarias, fundadas “en el sexo, la religión o la raza, que no ocurren ´cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad, o contracción a sus tareas por parte del trabajador': Se advierte que 'el nuevo texto prefirió explicar con algo más de detalle cual es el tratamiento desigual, que puede calificarse de arbitrario, y cual es aquél que resulta legítimo' (B.P., Goldín e Izquierdo, La reforma de la ley de contrato de trabajo. Ley 21.297, pag. 89, de. Z., Buenos Aires, 1976). Por otra parte, todo ello debe vincularse con lo dispuesto en el artículo 17 de la LCT, que prohibe cualquier tipo de discriminación”. Precisamente lo “especificación” del acto discriminatorio en cuanto a sus motivos constituye el método de otorgar cobertura a las prácticas de discriminación fundadas en los “principios de bien común” que, por antonomasia, son la causa de justificación de los actos discriminatorios en una sociedad dada. Puede verse claramente cómo se excluyen las causas sindicales o políticas en tanto la discriminación por esa causa eran las inspiradas en el bien común que sostenía la dictadura.

Fecha de firma: 04/04/2017 Alta en sistema: 19/05/2017 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20151485#175560569#20170404130820198 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V se puede definir formalmente como la subsunción sin resto del sujeto en la categoría discriminada.

Cuando la causa de las conductas que tienen por objeto la privación de derechos o libertades sean condiciones o conductas del sujeto, no se produce discriminación sino meramente represalia (que puede por supuesto, ser discriminatoria)

o distinción. Y la represalia o la distinción, a diferencia de la discriminación, puede ser lícita o antijurídica.

La definición de discriminación que desde 1989 adoptó la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CERD) que entiende como tal: Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra condición social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el conocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.

El presente caso es un ejemplo claro de las dificultades que ofrece la falta de precisiones teóricas. El actor sostiene que existió un trato discriminatorio para sí, producto de su estado de salud conocido por la empleadora que realizó actos que condujeron a la denuncia del contrato de trabajo por el afectado. Esto en realidad, no parece adecuarse con una motivación discriminatoria determinada por cuestiones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política u otra condición social.

Debe por tanto descartarse la existencia de discriminación como práctica social y causa de ilegitimidad del acto. Pero, por supuesto, ello no implica la inexistencia de represalia o distinción. En la medida que no ha sido demostrado en la causa indiciariamente que el hecho de conocer la afección de salud del actor determinara una conducta persecutoria que a su vez generaran la decisión rupturista del trabajador, no puede sostenerse la existencia de antijuridicidad.

Todo despido arbitrario causa perjuicio material y moral como consecuencia inmediata, por cuanto son daños que se siguen del despido “…según el curso natural y ordinario de las cosas” (artículo 901 del Código Civil) y, por ende, comprendidos en la tarifa. Para que un daño no esté comprendido en la tarifa debe ser una consecuencia que resulte “… solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto”, es decir, una consecuencia mediata. Así, para que las consecuencias mediatas del incumplimiento contractual sean resarcibles, es menester que exista malicia en el incumplimiento de la obligación (artículos 520 y 521 del Código Civil).

La malicia en el incumplimiento de la obligación de no hacer es la causa de resarcimiento extratarifado. Esto es, que se incumpla dolosamente, es decir, a sabiendas y con la intención de dañar. Fuera de estos supuestos, “En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de Fecha de firma: 04/04/2017 Alta en sistema: 19/05/2017 3 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D...