Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, 28 de Diciembre de 2012, expediente 8841-C

• Fecha de Resolución: 28 de Diciembre de 2012

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Poder Judicial de la Nación Nro. 810/12- C/Int. Rosario, 28 de diciembre de 2012.-

Visto, en acuerdo de la Sala “B”, el expediente Nº 8841-C,

Actuaciones por separado en autos: “GIRAUDON, Constanza –

SOBRERO, M.J.L. por su hija c/ Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales – Jerárquicos Salud s/

Sumarísimo y Medida Cautelar” (nº 295/12 del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Santa Fe).

Vienen los autos a raíz del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 66/68), contra la resolución nº 160/12,

que resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada ordenando a Jerárquicos Salud que brinde cobertura integral (100%) y directa de los gastos que insuma la intervención quirúrgica prescripta por su médico tratante, a realizarse en la ciudad de Buenos Aires en el Sanatorio de los Arcos o en el Sanatorio Mater Dei, incluyendo los correspondientes a la adquisición de prótesis, honorarios profesionales, anestesia, de USO OFICIAL

internación, medicamentos y todo otro que requiera el tratamiento, sean quirúrgicos o posquirúrgicos (fs. 49/52).

Concedido el recurso, se ordenó traslado a la contraria (fs.

69), quién lo contestó (fs. 72/76). Elevados los autos a la Alzada (fs. 80),

se dispuso el pase al Acuerdo, quedando los autos en estado de ser resueltos (fs. 81).

El Dr. T. dijo:

1. ) Se agravia la demandada al expresar que la medida cautelar ordenada conculca gravemente los derechos de su parte por no reunir los requisitos establecidos, principalmente la “verosimilitud del derecho”.

   Expone que la actora, invocando una supuesta negativa de su parte a otorgar la cobertura de la cirugía indicada para la menor, decide y elige en forma unilateral efectuar la práctica con un profesional y en un centro asistencial que no posee convenio con su entidad.

   Refiere que es una mutual y por tanto no está regida por las leyes 23.660 ni 23.661 sino por la ley 20.321, siendo su ente regulador el INAES. Agrega que también le es aplicable la ley 26.682.

   Manifiesta que su entidad cumple cada año con el requisito de la presentación de los convenios con prestadores establecido por la 2

   Superintendencia de Servicios de Salud, preguntándose porqué ahora debe apartarse de su modalidad ocasionando un grave perjuicio administrativo y económico.

   Destaca además que la actora al momento de ingresar y contratar los servicios de su parte, aceptó las condiciones de contratación suscribiendo la conformidad del plan elegido, que expresamente establece que quien utilice los servicios con prestadores fuera del padrón podrá

   acceder al beneficio del reintegro, si cuenta con la previa autorización de auditoría médica. Considera por ello que su conducta no es arbitraria en tanto no existe norma legal que lo obligue a otorgar cobertura alguna con determinado prestador.

   Dice que la medida cautelar estaría adelantando sin necesidad el resultado del objeto del pleito, habida cuenta que no existe peligro en la demora por cuanto puso a disposición del amparista diferentes prestadores perfectamente idóneos para realizar la práctica.

2. ) El juez de primera instancia resolvió hacer lugar a la medida cautelar peticionada por los actores Constanza Giraudón y M.S. en representación de su hija , ordenando a J.S. que brinde cobertura integral (100%) y directa de los gastos que insuma la intervención quirúrgica prescripta por el médico tratante de la menor, a realizarse en la ciudad de Buenos Aires en el Sanatorio de los Arcos o en el Sanatorio Mater Dei, incluyendo los correspondientes a la adquisición de prótesis, honorarios profesionales, anestesia, de internación,

   medicamentos y todo otro que requiera el tratamiento, sean quirúrgicos o posquirúrgicos.

   Dicha medida fue apelada por la Mutual demandada,

   agraviándose principalmente en lo que respecta al profesional y al centro asistencial elegido para efectuar la práctica, alegando que no posee convenio con dicha entidad.

   Cabe precisar que se examinarán los agravios de la recurrente con una limitada aproximación a la cuestión de fondo y de acuerdo con las circunstancias invocadas y las constancias obrantes en la causa en este estado liminar del juicio.

   En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre 3

   Poder Judicial de la Nación la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (conf. Fallos 306:2060).

3. ) La menor padece escoliosis idiopática puberal a doble curva estructurada con curva torácica derecha desde 5ª hasta 11ª

   vértebras torácicas de 45ª y curva lumbar izquierda desde 11ª vértebra torácica hasta 4ª lumbar de 43º, con signo de R. 0. Dado el progreso y la evolución de la patología, se le indicó la corrección quirúrgica a la mayor brevedad, por vía posterior con implante de 5ª generación desde la 3ª

   vértebra torácica hasta la 4ª lumbar con artrodesis vertebral e injerto óseo con hueso local adicionado con beta-trifosfato cálcico (ver historia clínica,

   fs. 29).

   Como ya se ha señalado, la recurrente no objeta que la USO OFICIAL

   prestación médica deba efectuarse, sino que disiente con que sea realizada en el lugar y por el profesional que solicitan los actores que no poseen convenio con su entidad, y por cuanto su parte –dice- ha puesto a disposición diferentes prestadores idóneos para realizar la práctica.

   Ponderando las circunstancias reseñadas en el escrito de inicio y los elementos de juicio que aportó la parte actora, así como lo argumentado por la recurrente, se estima que -dentro del estrecho marco cognoscitivo de la precautoria requerida- el derecho invocado en el presente proceso cautelar luce verosímil, teniéndose presente, que en el caso se encuentra en juego la salud e integridad física de la persona (conf.

   CSJN, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art.25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art.

   12, inc. 2, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

   Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

   En efecto...