Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 22 de Mayo de 2020, expediente FMP 012263/2015/CA002
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2020 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
En la ciudad de Mar del Plata, a los días del mes de del año 2020, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, avocados al análisis de los autos caratulados: “G.S., C. T. Y OTRO c/ OB.SBA Y OTRO s/ LEY
DE DISCAPACIDAD”. Expediente Nº 12263/2015, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaria Nº 3 de esta ciudad. El orden de votacion es el siguiente: Dr. E.P.J., Dr. Alejandro O.
Tazza. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..-
El Dr. J. dijo:
I): Que a fs. 137/40, se presenta la amparista de Autos,
apelando la sentencia obrante a fs.132/36, en tanto rechaza la demanda promovida en Autos, con imposición de costas en el orden causado. ---
Expresa que la materia de rechazo de demanda se funda en el posible destino de los embriones sobrantes luego de efectuado el tratamiento, en tanto involucra su posible crio preservación. ---
Indica, seguido, que esta cuestión ha sido ya resuelta por nuestro más alto tribunal de justicia, en jurisprudencia que cita, y también por ésta Alzada, pese a que la Ley 26.862 no define el estatus jurídico de los embriones sobrantes, señalando que ello puede conllevar como lo sostiene el A., responsabilidad directa o aún indirecta de los profesionales tratantes. ---
Aclara entonces, que de ningún modo los jueces, con base en la falta de reglamentación de una ley, pueden negar el ejercicio de un derecho constitucionalmente consagrado. ---
Fecha de firma: 22/05/2020
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CAMARA
Enfatiza por ello que deberá acogerse su pretensión expresada en demanda, la que no apunta solo a la validación del derecho a la vida, sino a la salud reproductiva y a la calidad de vida. ---
Por ello peticiona que se revoque la sentencia atacada,
dictándose un nuevo pronunciamiento acogiéndose íntegramente el reclamo impetrado en Autos. ---
II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos (ver providencia de fs. 141), ellos no merecieron respuesta de parte de la requerida, por lo que a fs. 142 se le tiene por decaído el derecho que en tal sentido dejó de usar. ---
A fs. 153 se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda. ---
Finalmente, y sin que reten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs.155, AUTOS PARA DICTAR
SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes. ---
III): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que crea son esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar,
con lo dicho, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa. ---
En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las Fecha de firma: 22/05/2020
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S;
Fallos 296:445; 297:333 entre otros). ---
Dicho lo que antecede, daré tratamiento a los agravios que sustentan la apelación de Autos, aunque adelantando desde ahora que avalaré la fundada objeción de la recurrente, frente a la extraña,
recurrente y antojadiza postura detentada por el A., apartándose para resolver el caso, no solo de los elementos obrantes en la causa y del conteste criterio detentado en el punto por ésta Alzada y la propia Corte Suprema de Justicia de la N.ión, sino en particular, por el consenso doctrinario, legal y jurisprudencial habido acerca de las soluciones que deben darse a planteos como el efectuado en Autos.
---
Resalto en principio, que el A. rechaza íntegramente la demanda promovida, tendiente a obtener la cobertura de tratamiento integral (al 100%) de ovodonación y fertilización asistida por FIV-ICSI,
análisis o estudios previos y durante el tratamiento, así como la medicación que se requiera, conforme prescripción médica, a ser realizado en al Centro de Reproducción y Genética Humana “CRECER”. ----
Ello teniendo en consideración que la renuencia de la prestadora radicaba no en la cobertura integral del tratamiento, sino principalmente en el centro médico donde los requirentes – con afiliación vigente - intentaban realizarlo. ---
En tal contexto, y para fundar su rechazo, el A. pregona que al no haber sido legislado el destino de los embriones sobrantes luego Fecha de firma: 22/05/2020
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CAMARA
de cada procedimiento de fecundación con ovodonación, presume su posible destrucción y con ello violación del derecho a la integridad de lo que califica como una “persona en estado embrionario”, que en su sentir se encuentra constitucionalmente garantizado. ---
Diré que en principio yerra su fundamentación el A., cuando echa a mano lo dispuesto por el Art. 4 de la CADH, pues si bien allí se garantiza la tutela de la vida humana, claramente se lo hace “y en general” desde la concepción, con lo que tal señalamiento no es absoluto. ---
Además, avalar el derecho a la vida humana desde la concepción, no implica en modo alguno considerar a un embrión crioconservado “persona en estado embrionario”. Ello más allá de las concepciones religiosas o filosóficas del A., que si bien son respetables, no pueden trasladarse sin más a la resolución de causas judiciales, so pena de constituir la así denominada “falacia de H.”
que – como se sabe - pregona la imposibilidad de pasar del “deber ser” al “ser”. ---
Es claro – por otra parte - que el proceso de inclusión de tratamientos que quedaron en su momento fuera del PMO.,
lentamente se implementó, y en éste sentido, el H. Congreso de la N.ión ha dictado la Ley 26.862 (BO: 26/06/13), de Reproducción Médicamente Asistida, y su Decreto Reglamentario N º 956/2013,
normativa ésta, directamente vinculada con lo previsto en Ley 26.529,
de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e instituciones de la Salud incluyéndose éstos procedimientos en el contexto del PMO.---
Por otra parte, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento al reclamo Fecha de firma: 22/05/2020
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
sostenido por la pareja impetrante, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución N.ional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios –, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución N.ional). ---
Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. D., pág. 159). ---
A mayor abundamiento, cabe destacar que goza hoy día de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22,
específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para... d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. ---
Además, la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que Fecha de firma: 22/05/2020
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CAMARA
a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la N.ión – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos”.--
Es decir, que, del plexo normativo descripto, surge con claridad la efectiva protección que debe tener este derecho fundamental de la persona, que implica no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo. ----
En éste contexto, debo señalar que como...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba