Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 20 de Mayo de 2011, expediente 1.088/2008

• Fecha de Resolución: 20 de Mayo de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº 17.015

EXPTE. N° 1.088/2008. SALA

IX. JUZGADO N° 8.

En la ciudad de Buenos Aires, el 20 de mayo de 2011, para dictar sentencia en los autos: “GIMENEZ RODRIGO

ANTONIO C/BALTO S.A. S/DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. R.C.P. dijo:

I. La sentencia de primera instancia de fs. 310/2

que hizo lugar parcialmente a la demanda, ha sido apelada por las partes actora y demandada, a mérito de los respectivos escritos que lucen agregados a fs. 317/22 y fs. 314/5. El perito contador apela sus honorarios por considerarlos bajos, a fs. 313.

II. El accionante cuestiona en primer lugar que no se haya tenido por cierta la categoría laboral pretendida USO OFICIAL

por éste, de ayudante de C. establecida en el artículo 7°

del CCT 123/90. En la sentencia de grado se tuvo por cierta la categoría registrada de maquinista.

No le asiste razón al apelante en este punto ya que de conformidad con el acertado análisis efectuado en primera instancia, la norma aludida se refiere al personal que “… bajo las órdenes de un personal superior, tiene a su cargo…

el controlar y supervisión del trabajo y del personal de su sección o sector…” y en la demanda nada se dijo al respecto y solo se aludió que el reclamante era “maquinista”.

La invocación efectuada en los agravios en cuanto a supuestas tareas de contralor y supervisión es extemporánea ya que se trata de una cuestión que no ha sido invocada oportunamente, de modo que su tratamiento en esta instancia resultaría innovativo y contrario al principio de congruencia y al derecho de defensa en juicio (conf. art. 277 CPCCN y art. 18

de la Constitución Nacional), por lo que no se ha de tener en cuenta.

El agravio bajo análisis no rebate el correcto estudio efectuado en primera instancia en cuanto a que los testigos dijeron que sólo era maquinista y si bien pueden decir que el actor realizaba tareas similares a las del encargado, no tenía el control y supervisión del trabajo, ni del personal.

En consecuencia, no se acreditó la categoría pretendida por el apelante, por lo que se ha de confirmar este punto materia de agravio.

Tampoco le asiste razón al recurrente en lo atinente al tema de la imputación y compensación indebida de pagos clandestinos para la cancelación de las horas extraordinarias y diferencias salariales por horas extraordinarias.

En efecto, de conformidad con la acertada evaluación de los testimonios de Evangelista, N., Palacio y Nuñez (v. fs. 203/5, fs. 207/9, fs. 223/4 y fs. 238/9) el accionante percibía entre $ 400 y $ 500 por quincena los que eran abonados fuera de registración. Ahora bien, el recurrente tampoco rebate fundadamente los dichos del testigo Palacio,

quien refirió que lo que se le pagaba en negro era precisamente, el pago de las horas extras y los demás testigos no aportan frente a esa declaración elementos que permitan aclarar la cuestión, por lo que en ese marco, he de confirmar lo resuelto en esta punto en la anterior sede.

En cuanto a la cantidad de horas extras tenidas por ciertas en primera instancia el accionante cuestiona la conclusión expuesta por el Sr. Juez de Grado en cuanto a que lo que correspondía abonar mensualmente en concepto de horas extras ascendía a $ 578,26 por lo que teniendo en cuenta que lo percibido por el actor mensualmente por el concepto señalado era de $ 900, más allá de la irregularidad cometida por la omisión de registro de dichas sumas, ningún derecho le asiste al actor a su percepción.

El actor sostiene que trabajaba de lunes a viernes, 12 horas diarias y los sábados 12 y 9 horas diarias por sábado, lo que totalizaba 285 horas mensuales. Sin embargo,

no rebate el detenido análisis efectuado en la anterior sede en cuanto a que los testigos dijeron que trabajaban los sábados solo cuando laboraban en jornada diurna, lo que ocurría sólo en 2 semanas del mes, por lo que sobre la base del análisis efectuado a fs. 311 el trabajador laboraba 261 horas por mes,

de las cuales 200 constituían su jornada legal y de las 61

restantes, 7 se encontraban alcanzadas por el recargo del 100%

y las 54 restantes debían ser abonadas con el recargo del 50%,

Poder Judicial de la Nación por lo que el cálculo del Juez de Grado es correcto y consecuentemente en lo que atañe a la composición remuneratoria no rebate que no le asiste derecho a reclamar adicionales de convenio por una categoría que no le correspondía ni lo decidido en cuanto a que tampoco le asiste razón al peticionante por el reclamo fundado en horas extras ya que lo abonado mensualmente de manera clandestina ($ 900) superaba lo que le correspondía por horas extras conforme el acertado análisis que en este voto se propone confirmar.

Tampoco ha de obtener favorable recepción el agravio sobre el rechazo de la indemnización fundada en el artículo 132 bis de la L.C.T. ya que en el recurso no se rebate fundadamente lo decidido de manera acertada en la instancia de origen ya que del informe del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Sistema Unico de Registro Laboral, obrante a USO OFICIAL

fs. 179/86 no surge acreditado que el empleador le retuviera aportes que luego no ingresara a los organismos de la seguridad social, de modo que al no existir mérito alguno para modificar este rubro que comprende la condena de la instancia anterior,

sugiero confirmarlo.

En cambio, ha de prosperar el agravio por el rechazo de la indemnización fundada en el artículo 80 de la L.C.T. (incorporado por el artículo 45 de la ley 25.345).

De las constancias reunidas en esta litis surge que el despido data del 3 de septiembre de 2007 (v. copia de fs. 68). La demandada según la epistolar enviada el día 17 de septiembre de 2007 puso a disposición del reclamante el certificado de trabajo del art. 80 citado (v. fs. 65).

Transcurridos los 30 días previstos en el artículo 3° del dec.

146/2001 el actor intimó a los fines de la debida entrega de los certificados previstos en el artículo señalado, conforme carta documento enviada el 18 de octubre de 2007 (v. copia de fs. 64 bis, fs. 218 e informe de fs. y 219). Ahora bien, el día 23 de octubre del 2007 la demandada le vuelve a decir al trabajador que el certificado de trabajo del art. 80 estaba a su disposición, sin embargo del certificado de ANSES PS 6.2 que luce agregado a fs. 60 y que se adjunta al responde, surge que la certificación bancaria de la firma del representante de la demandada que obra en dicho documento recién se efectuó el día 26 de octubre de 2007, es decir, que no estaban a disposición con anterioridad, cuando la demandada dijo haberlos...