Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 16 de Febrero de 2012, expediente 34.497/2007

• Fecha de Resolución: 16 de Febrero de 2012

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 100147 SALA II

Expediente Nro.: 34.497/2007 (J.. Nº 29)

AUTOS: “GHESINI NICOLAS FRANCISCO C/ ASPIL S.A. S/ DESPIDO”.

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 16 DE FEBRERO DE 2012, reunidos los integran-

tes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sen-

tencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a ex-

pedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, par-

cialmente, a la demanda interpuesta por el actor y condenó a la demandada Aspil SA

a abonar al accionante algunos rubros salariales e indemnizatorios reclamados. A fin USO OFICIAL

de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la demandada, en los términos y con los alcan-

ces que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios.

La parte actora se agravia porque se desestimó su pretensión basada en la invocación del pago en negro de comisiones y los rubros dife-

rencias de comisiones y horas extras. Cuestiona el rechazo de las sanciones previstas en el art. 80 de la LCT (conf. art 45 Ley 25345) y art. 2 de la Ley 25323. Objeta lo decidido en torno a la excepción de prescripción articulada por la demandada por cuanto sostiene que la intimación cursada mediante la cual emplazó de pago, tuvo la virtualidad prevista por el art. 3986 del Código Civil ya que esta disposición no efec-

túa distinción alguna respecto del momento en que debe constituirse en mora al deu-

dor.

La demandada critica que se admitieran diferencias salariales entre lo percibido efectivamente en concepto de sueldo fijo y comisiones y el salario mínimo, pues aduce que ello no fue reclamado por el actor. Cuestiona que la sentenciante haya considerado procedentes las diferencias resultantes de la falta de pago del adicional previsto por el art. 37 del CCT 603/03 E. Se agravia porque la Sra Juez consideró justificada la decisión del actor de colocarse en situación de despido indirecto. Objeta que se la haya condenado pagar el salario correspondiente al mes de agosto del 2006 y que se haya admitido el incremento del art. 1 de la Ley 25323 y el acogimiento del art. 16 de la ley 25.561. Por último, recurre la imposición de costas y los honorarios de la representación letrada del actor y los del perito interviniente por considerarlos altos.

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Poder Judicial de la Nación Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo ar-

gumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados por las partes en el orden que se detalla en los considerandos subsiguientes.

El accionante se agravia, en primer término, por-

que la sentenciante rechazó las diferencias por comisiones pretendidas y el reclamo basado en la invocación de pago en negro de una parte de dicho rubro salarial. Señala que, de los testimonios aportados por su parte se desprendería la percepción de una comisión inferior a la establecida en el CCT 603/03 E y los pagos en negro que la ac-

cionada habría efectuado a sus dependientes. Critica que se haya otorgado plena vali-

dez a las declaraciones efectuadas por los deponentes de la demandada y descartado los testimonios rendidos por M.F. y Avellaneda y que no se haya con-

siderado el testimonio de D..

Al respecto, corresponde señalar que si bien los USO OFICIAL

testigos propuestos por la parte actora (M.F. y D. a fs. 444/445 y 446, respectivamente) coincidieron en torno al porcentaje de comisiones que –

supuestamente- habría reconocido la demandada al actor sobre el precio de los traba-

jos por él realizados (16,4 %), la modalidad de pago y su instrumentación (M.F. a fs. 444/445, D. a fs. 446 y especialmente Avellaneda a fs. 450/451), no puede soslayarse que todos ellos tienen juicio pendiente con la demandada que puede involucrar cuestiones similares a las que motivan esta causa. En tales condiciones, es evidente que los comprenden les generales de la ley (arg. art. 441 CPCCN) y que, en la medida que pueden tener un interés identificable con el actor, no es posible asegu-

rar la objetividad de sus declaraciones, máxime cuando tampoco dan adecuada razón de sus dichos, en especial en lo que se vincula con los supuestos pagos marginales pues, si bien concuerdan en que los habría efectuado S. en un camarín de la peluquería, ninguno de ellos refiere haber visto al actor percibiendo sumas en negro.

En contraposición a ello, los testimonios de Sche-

none (fs. 562/563), P. (fs.564/565) M. (566/567)y Romillo (568/569), pro-

puestos por la accionada resultan concordantes no sólo en que el porcentaje que per-

cibían los asistentes en concepto de comisiones por producción era del 20% - que se condice con el establecido en el art. 25 del CCT 603/03 E (ver fs. 220)- sino también en cuanto a que las comisiones siempre se abonaban en forma documentada por reci-

bo, en una etapa mediante depósito en cuenta abierta a nombre de cada trabajador y,

en el último tramo, en efectivo en la peluquería (ver en especial fs. 562, 564, 566 y 568).

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Poder Judicial de la Nación No soslayo que el actor ha impugnado dichos tes-

timonios; el brindado por S. con sustento en su estrecha vinculación con la demandada y todos en general por reputarlos testigos preparados de antemano en vir-

tud de ciertas coincidencias exhibidas por éstos, en especial en lo que concierne a sanciones, remuneración, etc. Sin embargo, considero que las críticas esbozadas no resultan suficientes para restarles valor convictivo ya que si bien dichos testigos brin-

daron ciertas precisiones que no fueron requeridas (por ej, sanciones), tal circunstan-

cia ninguna incidencia tiene en orden a la cuestión referida al porcentaje de comisio-

nes percibidas por el actor ni a la modalidad de pago de los salarios.

El agravio de la parte actora que gira en torno a que no le fue abonado el 20% en concepto de comisiones – ya que, de haber sido así,

nunca pudo haber arrojado una suma con decimales porque el valor por cada lavado que realizaba el actor era de $ 8- carece de fundamento. Ello así porque el actor, en el escrito inicial, no sólo denunció haber realizado simples abluciones, sino también la-

vados con productos aplicados (ver fs. 6 vta), los cuales, evidentemente, debieron te-

ner un valor (que no especifica) cuya incidencia pudo haber generado que se arribe a sumas como las consignadas en los recibos acompañados. Por otra parte, y como bien lo señala la Sra. Juez de la anterior instancia, el actor tampoco acreditó que tuviese por función la venta de productos ya que sólo el testigo M. hace una genérica referencia a tal circunstancia, sin corroboración alguna que emane de otros elementos de juicio ya que los deponentes M., S., P. y R. resultan con-

testes en que la venta se hacía por recepción.

Desde esta perspectiva, considero que se impone confirmar el rechazo del reclamo por supuestas diferencias impagas de comisiones y el basado en la supuesta implementación de pagos salariales marginales.

También se agravia la parte actora por la desesti-

mación del rubro “horas extras”. T. de poco feliz el criterio valorativa sustentado por la Sra Juez para descartar los testimonios aportados por su parte que juzgó nece-

sario examinar con mayor rigor dichos testimonios porque los deponentes tienen sen-

dos juicios con la demandada. Alega que el argumento aludido por la Magistrada ba-

sado en que la accionada lleva “las planillas horarias compulsadas por el experto”, se encuentra enervado por la pericial contable puesto que, en su presentación, se acom-

pañó una fotocopia de la notificación horaria en la que no luce la rúbrica exigida por el art. 12 del CCT 603/03 E, ni la signatura del empleador, por lo que pide se aplique la presunción del art. 55 de la LCT.

Al respecto, cabe señalar que, cuando el trabaja-

dor invoca el cumplimiento de horas extras y no es presentada en juicio la planilla Expte. N.. 34.497/2007 3

Poder Judicial de la Nación rubricada prevista por el art. 12 del CCT 603/03 E –que, para ese supuesto, genera “una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador en caso de conflicto”-, la ausencia o defecto de tal planilla, por sí sola, no es una circunstancia que exima al trabajador de acreditar el presupuesto fáctico que torne aplicable la presunción que prevé el régimen convencional aplicable. En efecto, si no está probado por otros me-

dios de prueba el trabajo en tiempo suplementario, ningún efecto acreditativo del horario efectivamente cumplido puede otorgarse a dispositivos normativos basados en la ausencia o defecto de los registro o planillas de referencia pues estas circunstancias no denotan por sí solas, el trabajo en horas extras. Es obvio que, para considerar que las horas extras debieron estar asentadas en dichos documentos –y presumir, enton-

ces, su extensión en caso de ausencia o defecto en su confección-, es menester que se encuentre demostrada previamente su existencia pues no puede considerarse que el empleador hubiera debido registrar aquello que no ha existido por lo que, en este úl-

timo supuesto, la ausencia de registro no puede llevar –por vía presuncional- a tener por acreditado un supuesto fáctico de cuya demostración previa dependía la operativi-

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dad de la referida presunción (al respecto, por razones de brevedad, me remito a cuan-

to expuse en “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario Relaciones Individuales” Tomo I,

Volumen 1 pág. 274 y “Derecho del Trabajo Estatutos Especiales” Tomo I, Vol 9, pág 278 y sgte, Ed. La Ley).

En autos no existen elementos de juicio que acre-

diten el desempeño del actor en tiempo suplementario. Como ya fue señalado, las de-

claraciones de los testigos propuestos por el actor, todos ellos con juicio pendiente con la...