Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, 22 de Febrero de 2012, expediente 29-69.763-21.566-2011

• Fecha de Resolución: 22 de Febrero de 2012

raná, 22 de febrero de 2012. REGISTRO:2012-T°I-F°0073

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “GERVASUTTI ANGEL OMAR Y OTROS

C/ ESTADO NACIONAL Y OTROS – ORDINARIO (INCIDENTE DE

APELACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR)”, Expte. N° 29-69.763-21.566-

2011, provenientes del Juzgado Federal N°2 de Paraná; y,

CONSIDERANDO:

I- Que, vienen las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 31/35 por la parte actora, contra la resolución de fs. 27/vta. que desestima la medida cautelar interesada por los actores.

El recurso se concede a fs. 36 y quedan los autos en estado de resolver a fs. 41 vta.

II- Que, la apelante relata los antecedentes de la causa y refiere que con la medida cautelar peticionada se reclama la incorporación al sueldo del aumento dispuesto para el personal en actividad por el decreto 1897/85 y Resolución 500 del Ministerio de Defensa, con más intereses.

Invoca lesiones a las garantías constitucionales protegidas por los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Se agravia, además, en tanto sostiene que es errada y arbitraria la decisión del a quo; como así también entiende que yerra el sentenciante respecto de la apreciación referida a la inexistencia del requisito de verosimilitud del derecho, el análisis del objeto principal de la litis, la inexistencia del periculum in mora, la omisión de tratamiento de la denuncia por violación de la garantía de Igualdad, y de consideración del Dictamen N°

80523 por parte del PEN; todos ellos agravios a los que se suma el desconocimiento de jurisprudencia vinculada al caso,

la cual da sustento y genera credibilidad en lo peticionado.

Finalmente, señala que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo el perjuicio renace mes a mes.

Ratifica la reserva del caso federal.

III- a) Que, los actores –Á.O.G. de 60

años de edad, M.Á.R.K. de 57 y H.C.M. de 66-, retirados del Ejército Argentino,

peticionan que por medio de la presente medida cautelar innovativa se ordene a la accionada la inmediata suspensión de las normas que impidan la actualización de sus haberes y,

en consecuencia, que adopte los recaudos administrativos necesarios para liquidar nuevamente los mismos, debiendo incorporarse el aumento dispuesto por el decreto 1897/85 y Resolución 500 del Ministerio de Defensa, con más intereses.

La medida solicitada no fue receptada por el a quo y contra dicha decisión se alza la apelante.

b)Que, corresponde liminarmente destacar que el despacho de una medida innovativa procura atender situaciones particulares y en alguna medida excepcionales,

en las que existe una necesidad en el proceso, lo que implica alterar el estado de hecho o de derecho existente,

requiriendo de una solución a la que no puede arribarse mediante la concepción cautelar ortodoxa.

Como a toda cautelar, le son exigibles los extremos consagrados en el art. 230 del C.P.C.C.N., a los que se les ha agregado –doctrinariamente- un cuarto recaudo: el periculum in damni. La misma puede manifestarse como medida precautoria o como resolución anticipada, en esta última situación es donde se torna este recaudo referenciado más exigible, toda vez que cuando la misma no actúa como tutela anticipada el cuarto recaudo ha ido perdiendo exigibilidad.

(cfr. “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en obra colectiva “Medida Innovativa”, 2.003,

Santa Fe, Ed. R.C., p. 285).

En el subexamine nos encontramos con la satisfacción del requisito de la verosimilitud del derecho invocado, de acuerdo con lo decidido sobre el particular por este Tribunal, en su anterior integración, en los autos: “N.H.M. c/ Est. N..- PEN y otros por Ordinario”

(L.S.Civ. 2.010-I-3112), entre otras, donde se reconoce el carácter remunerativo y bonificable de la gratificación creada por el Dec. 1897/85, por lo que el recaudo del “humo de buen derecho” se encuentra plenamente satisfecho.

En la causa de mención, se reseña lo decidido por la Excma. C.S.J.N. en los autos: “M.H.M. v.

Nación Argentina (Ministerio de Defensa)”, donde se declara la procedencia del reclamo, y a cuyos argumentos -en homenaje a la brevedad- cabe remitirse.

En este sentido es importante destacar que si se encuentra cumplido el requisito del fumus boni iuris, se disminuye notoriamente la exigencia en la apreciación de los demás.

...Los recaudos de procedencia de las medidas cautelares –verosimilitud del derecho, peligro irreparable en la demora y contracautela- aparecen de tal modo entrelazados, que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y,

viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se puede atemperar...

(cfr.

CNFed.Cadm., sala I, 28-4-98, in re “Procaccini, L.M. y otro c/Ministerio de Economía y otro”, L.L.S.. de Jurisprudencia de Derecho Administrativo...