Expediente nº 9590/91 de Tribunal superior de justicia, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 29 de Octubre de 2014

• Fecha de Resolución: 29 de Octubre de 2014
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

E.. nº 9590/13 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad de-negado en: Metrored Telecomunicaciones c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos"

Buenos Aires, 29 de octubre de 204

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

resulta:

1. Metrored Telecomunicaciones SRL inició demanda contencioso administrativa contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA), a fin de impugnar la resolución nº 3669/SHyF/04, que desestimó el recurso jerárquico contra la resolución nº 940/DGR/2004 (fs. 1/38 de los autos principales, a los que corresponderá la foliatura que en lo sucesivo se mencione, excepto indicación expresa).

   Relató que fue intimada por la Dirección General de Rentas a ratificar o rectificar los datos expuestos en la planilla elaborada por esa Dirección, de las supuestas antenas instaladas en jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires. Aclaró que dicha norma se refiere a los gravámenes aplicables sobre el uso y ocupación de las superficies, espacio aéreo de dominio público o privado y subsuelo. Posteriormente, la empresa impugnó dicha intimación, por considerar que no correspondía la aplicación de dicho gravamen dado que el servicio se desenvuelve en el marco de la Ley Nacional de Telecomunicaciones nº 19.798, la cual exime a la empresa del tributo por tratarse de una prestadora de un servicio público (art. 39). Expresó además que la antena está instalada sobre un bien privado, sito en Av. Paseo C. nº 505, y que la aplicación de un gravamen por el uso y ocupación del espacio privado contraría las disposiciones del art. 2518 del Código Civil. Sus agravios fueron rechazados mediante la providencia nº 10768/DGR-D/2003, contra la cual se interpuso recurso de reconsideración, resuelto negativamente por resolución nº 940/DGR/2004. Finalmente, el recurso jerárquico contra esta última fue desestimado por la resolución nº 3669/SHyF/2004, que se impugna mediante la demanda.

   Agregó que, posteriormente, el GCBA procedió a emitir boletas de deuda en las cuales se liquidó la contribución por uso y ocupación del espacio público y privado.

   A fs. 235/241 la actora amplió la demanda, y expresó nuevos argumentos contra la resolución atacada.

2. A fs. 248/318 vuelta contestó demanda el GCBA. Manifestó que la actividad que realiza la actora no es servicio público, defendió la validez del acto administrativo atacado, y enfatizó el carácter restrictivo para interpretar las exenciones, y el principio de igualdad en materia tributaria, así como la autonomía tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

   Subsidiariamente, planteó la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley nacional nº 19.798.

   Por su parte, a fs. 571/579, la jueza de grado resolvió hacer lugar a la demanda, con costas. Para así decidir, la Sra. magistrada hizo una reseña normativa, citando normas de las leyes nacionales nº 19798 y nº 22016, y del decreto nº 14/PEN/1994 -mediante el cual se ratificó el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento-, y arribó a la conclusión de que, según dicha reseña, "…se advierte que las normas nacionales disponen la exención del gravamen relacionado con el uso diferencial del suelo, subsuelo y espacio aéreo a cualquier prestador del servicio de telecomunicaciones" (fs. 577 vuelta), entre los que se halla la empresa actora. Y agregó, que dicho servicio "…es de carácter nacional en tanto constituye ejercicio del comercio, promueve el bienestar general y la prosperidad de la Nación, tal como lo prescribe el artículo 75 incisos 18 y 19 de la Constitución Nacional. Es en virtud de esta cláusula del progreso que el Estado Nacional se encuentra facultado para conceder exenciones tributarias de orden nacional y local, de modo que los gobiernos locales no interfieran ni obstaculicen la consecución de tales actividades, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 75 inciso 30 de la Carta Magna" (fs. 578 vuelta).

3. Contra dicha resolución, el GCBA interpuso recurso de apelación (fs. 583), y expresó agravios a fs. 602/625 vuelta, los cuales fueron contestados por la parte actora a fs. 627/654 vuelta.

   A su turno, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rechazó el recurso intentado por la demandada, y confirmó la procedencia de la acción (fs. 664/670), por distintos argumentos a los ofrecidos por la Sra. jueza de grado. En efecto, los jueces de la Cámara sostuvieron que "…la antena propiedad de la actora se encuentra instalada sobre el espacio aéreo de un bien particular, el que por oposición no integra el dominio público del estado local, única situación de hecho contemplada por la norma federal y resguardada de la imposición local. // En este aspecto y como he señalado, el art. 2.158 del Código Civil dispuso que '…El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo…'. Lo que este artículo legisló fue un principio que reconoce como excepción las restricciones regidas por el derecho administrativo, impuestas en distintas leyes especiales para salvaguardar el interés público…// Lo cierto es que en la legislación local, actualmente no existe una norma que contemple el uso del espacio aéreo privado oponible para el supuesto de autos y si bien el GCBA argumentó que la antena afecta el espacio aéreo de la ciudad, el que constituye espacio público gravado por la normativa fiscal (fs. 290 vuelta), no esgrimió ningún fundamento de derecho apreciable para justificar su afirmación" (fs. 668).

   Posteriormente, afirmó que la naturaleza del gravamen reclamado es un canon, y que "… no cabría la posibilidad de reconocer al gobierno local una potestad para reclamar el pago de un canon a alguien que no está utilizando un bien de su propiedad" (fs. 669).

4. A fs. 674/693 vuelta el GCBA dedujo recurso de inconstitucionalidad.

   Centró el caso constitucional en la afectación que la sentencia del a quo provocaba a la percepción de sus tributos. Alegó que el pronunciamiento violaba el principio de congruencia, porque el a quo se había pronunciado sobre cuestiones que estaban firmes; que el espacio privado también se hallaba gravado; y que no se trataba del cobro de un canon.

   El recurso de inconstitucionalidad fue contestado por la parte actora (fs. 701/713 vuelta), y declarado inadmisible por la Cámara (fs. 715/716 vuelta).

   Ante el rechazo, la demandada articuló recurso directo ante el Tribunal (fs. 225/242 de la queja).

   A fs. 260/266 el Sr. Fiscal General propició que se hiciera lugar a la queja y se rechazara el recurso de inconstitucionalidad.

   Fundamentos

   La jueza A.M.C. dijo:

1. La queja interpuesta por el GCBA ha sido introducida en legal tiempo y forma, sin embargo no puede prosperar, toda vez que los argumentos expresados en su recurso directo resultan insuficientes para rebatir los motivos que tuvo en cuenta la Cámara para declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad, referidos a la inexistencia de un genuino caso constitucional.

2. La sentencia de la Cámara rechazó el recurso de apelación interpuesto por el GCBA y confirmó la procedencia de la demanda interpuesta por Metrored Telecomunicaciones SRL, por fundamentos diferentes a los expresados en la sentencia de primera instancia.

   Esencialmente, consideró que:

   no se configuraba un supuesto en que sea aplicable la exención tributaria prevista en el art. 39 de la ley 19.798, que se refiere exclusivamente al uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, pues la cuestión de autos se refiere a una antena propiedad de la actora instalada sobre el espacio aéreo de un bien particular;

   la prestación pecuniaria exigida por el art. 275 del Código Fiscal (T.O. 2003) se trata de un "canon", y en consecuencia el GCBA no puede exigirle el pago del mismo a quien no está utilizando un bien de su propiedad, como ocurre con la actora, cuya antena está instalada en propiedad privada;

   luego de descartar que se tratase de una "tasa" o "contribución", y aún en el supuesto de interpretarse que lo reclamado fuera un impuesto, se daría un supuesto de inexistencia de una hipótesis de incidencia del gravamen, pues el C.F. y la Ley tarifaria nº 1011 no previeron monto alguno para el uso de un espacio aéreo privado,. De manera tal que su exigibilidad violaría el principio constitucional de reserva de ley, ya que no pueden aplicarse las normas tributarias de manera analógica a supuestos no previstos en ella.

3. Contra dicha resolución, el GCBA presentó su recurso de inconstitucionalidad, en el cual expresó los siguientes agravios:

   sostuvo que la Cámara violentó el principio de congruencia, al resolver ignorando todos los argumentos que fundaron la sentencia de primera instancia, y que fueron motivos de agravio en el recurso de apelación, obviando el límite de su jurisdicción impuesto por dicho recurso. En tal sentido, entendió la demandada que la sentencia de la Cámara violó el principio que prohíbe la reformatio in peius y la garantía de la doble instancia, al haber tenido en cuenta argumentos planteados por la actora en su demanda, en lugar de los planteados por la demandada en el recurso de apelación (fs. 678/679vuelta);

   entendió que el espacio privado también está gravado. En tal sentido, sostuvo que no resultó controvertido que el inmueble sobre el que se asentaba la antena es un bien particular, pero que ello no significa que todo el espacio aéreo que se proyecta sobre él también sea de dominio privado, pues sería insostenible jurídicamente que la propiedad privada se proyectare en el espacio aéreo hasta el infinito. El artículo 2518 CC no sirve de apoyatura legal para sostener tamaña afirmación, pues de ser así, toda la normativa que regula la utilización del espacio aéreo (sobre tráfico aéreo, telecomunicaciones, etc.) estaría en pugna con dicha norma. Por último, agregó que surge de la misma norma que rige el caso -art. 275 del Código Fiscal (t.o. 2003)- que el dominio privado también está gravado, pues su encabezado reza: "Uso y...