GARCIA, OMAR c/ AFIP s/IMPUGNACION de ACTO ADMINISTRATIVO

• Fecha: 27 Abril 2023
• Número de expediente: FBB 008648/2020

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 8648/2020/CA1 – Sala II – Sec. 2

Bahía Blanca, 27 de abril de 2023.

VISTO: El expediente N° FBB 8648/2020/CA1, caratulado: “GARCÍA, O. c/

AFIP s/Impugnación de Acto Administrativo”, venido del Juzgado Federal N° 2 de la

sede, para resolver los recursos de apelación interpuestos a fs. 171 y 172, contra la

sentencia de fs. 165/170, según registro del SGJ LEX 100.

El señor Juez de Cámara, L.S.P., dijo:

1ro.) El Sr. Juez de grado hizo lugar parcialmente a la acción

entablada por el actor contra la Administración Federal de Ingresos Públicos

declarando la inaplicabilidad de los arts.1, 2 y 79 inc. c) de la ley 20628 (Decreto

649/97), en relación a los beneficios previsionales percibidos desde la interposición de

la demandada y hasta el 31 de diciembre de 2020.

Asimismo, condenó a la AFIP a reintegrar al actor desde el

momento de interposición de la demanda y hasta el 31 de diciembre de 2020, los

montos que se hubieren retenido por aplicación de la norma cuestionada, con más el

interés correspondiente a la tasa de interés pasiva mensual publicada por el BCRA,

desde que cada suma fue retenida y hasta su efectivo pago (cf. CSJN in re "Spitale",

Fallos 325 1185, entre otros).

Declaró abstracto pronunciarse en relación a la validez

constitucional de la ley Nº 27617, impuso las costas por su orden y difirió la

regulación de honorarios hasta tanto los letrados intervinientes denuncien y acrediten

su situación previsional e impositiva.

2do.) Contra esta decisión, apelaron la demandada y la actora

(fs. 172 y 171, respectivamente).

Sin embargo, la primera, pese a estar debidamente notificada de

la providencia de f. 178, por la que se puso el expediente a la oficina (cf. cédulas

electrónicas del 13/07/2022 a las 13:48 hs.), no presentó escrito de expresión de

agravios para fundar su recurso, por lo que debe declararse desierta su apelación (art.

266, CPCCN).

3ro.) Por su parte, la actora, al expresar agravios sostuvo que el

reintegro de los montos retenidos en concepto de impuesto a las ganancias desde el

momento de interposición de demanda y no desde la adquisición del beneficio

jubilatorio, como fue solicitado en la demanda, resulta sumamente perjudicial, y que

Fecha de firma: 27/04/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

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ello además corresponde dado que la demandada no opuso excepción de prescripción

habiendo precluído el momento procesal para tal fin.

Asimismo, refirió que no corresponde la fijación de la tasa de

interés pasiva sino la activa, tal y como fue requerido en la demanda.

Por último, solicitó la imposición de las costas a la demandada

vencida (fs. 180/182).

4to.) Conferido el traslado de la apelación, la AFIP lo contestó a

fs. 184/187.

5to.) Ante todo, resulta oportuno destacar que los jueces no

están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que

pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo en aquellas que sean conducentes

USO OFICIAL

para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido

(Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970;

entre otros).

6to.) La actora, al interponer la demanda, solicitó, que se declare

la inconstitucionalidad de los arts.1, 2 y 79 inc. c) de la ley 20628 de Impuesto a las

Ganancias y que, en consecuencia, se ordene el cese de los descuentos en concepto de

dicho impuesto sobre los haberes previsionales que percibe, así como el reintegro de

las sumas retenidas por los períodos prescriptos.

Fundó su acción en principios constitucionales, en tratados

internacionales y en el fallo “G., M.I.…” de la CSJN.

7mo.) En cuanto a la fecha a partir de la cual deben devolverse

las sumas indebidamente retenidas, cabe señalar que es sabido que nuestro sistema de

control de constitucionalidad es difuso e inter partes, teniendo la sentencia carácter

declarativo y, en consecuencia, efectos ex tunc.

Así, “si el juez considera que la norma no ha sido creada de

conformidad con la Constitución, así deberá declararlo y prescindirá de ella para

resolver el caso”, considerando a la norma como si nunca se hubiera dictado. De este

modo “como principio, la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos

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retroactivos, en cuanto resuelve el caso considerando que la norma ha sido siempre

inaplicable”1.

Y, además, corresponde que me remita a lo expuesto en mi voto

en la causa FBB 1616/2021/CA1 “Tourn”, consid. 2do., resolución del 22/12/2022, en

donde desarrollé in extenso las razones por las cuales la CSJN en “G., María

Isabel” dispuso que la devolución de lo retenido se produjera desde la interposición de

la demanda y por qué, a la luz de otros precedentes emanados del Máximo Tribunal,

debería seguirse la tesitura aquí propuesta.

Entonces, esto en el caso se traduce en que la

inconstitucionalidad de la norma opera retroactivamente, proyectándose al tiempo en

que se realizó el primer descuento del impuesto sobre el haber jubilatorio, toda vez

USO OFICIAL

que desde ese momento se hizo aplicación de la norma invalidada y porque, además,

desde allí y no desde la promoción de la demanda es que se vio menoscabado el

derecho de la demandante.

Por tales razones, teniendo en cuenta los términos de la petición

al interponer la demanda, y atento a que la demandada no opuso excepción de

prescripción alguna, corresponde reintegrar las sumas que fueron deducidas sobre sus

haberes jubilatorios, conforme a lo solicitado por la actora, desde que comenzaron a

efectuarse los descuentos.

8vo.) En lo que refiere a la tasa de interés, primeramente, cabe

aclarar que, a mi criterio, la naturaleza jurídica del presente reclamo es netamente

tributaria, y no previsional, conforme a los fundamentos que expuse en mi voto en las

causas Vidale2, Udi3, Sánchez4, Hartstock5 y Leuzzi6.

1

LAPLACETTE, C.J., “Acciones declarativas de inconstitucionalidad: en el poder judicial de la

Nación, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, 1ª Ed., Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2020, p. 298.

2

CFABB, FBB 10068/2020/CA1, caratulado: “VIDALE, M.B. c/ Administración Federal De

Ingresos Públicos s/ Acción Mere Declarativa de Inconstitucionalidad”, Sala II, S.. 1, del 26/10/2021.

3

CFABB, FBB 10803/2020/CA1, caratulado: “UDI, R.A. c/ AFIP s/ Acción Mere Declarativa

de Inconstitucionalidad”, Sala II, S.. 2, del 28/10/2021.

4

CFABB, FBB 10844/2020/CA1, caratulado: “SANCHEZ, C.M. c/ AFIP s/ Acción Mere

Declarativa de Inconstitucionalidad”, Sala II, S.. 2, del 26/10/2021.

5

CFABB, FBB 127/2021/CA1, caratulado: “HARTSTOCK, R.A. c/ AFIP s/ Acción Mere

Declarativa de Inconstitucionalidad”, Sala II, S.. 2, del 2/11/2021.

6

CFABB, FBB 9958/2020/CA1, caratulado: “LEUZZI, N.E.c.s.ón Mere Declarativa

de Inconstitucionalidad”, Sala II, S.. 1, del 23/11/2021.

Fecha de firma: 27/04/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

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Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

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Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 8648/2020/CA1 – Sala II – Sec. 2

Al igual que en los precedentes mencionados, se trata de una

acción promovida con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de una

norma tributaria que impone la retención de una suma de dinero en concepto de

impuesto a las ganancias sobre los ingresos o rentas previsionales,

independientemente de los motivos en los que aquélla se sustente –su

confiscatoriedad con relación a la capacidad contributiva potencial del contribuyente,

su regresividad, la naturaleza alimentaria de un ingreso, el carácter reparador o

indemnizatorio de un daño de una suma dineraria o, como en el caso, la situación

especial de un universo de contribuyentes, a la sazón su vulnerabilidad– y, además, el

perjuicio o lesión de la parte actora no consiste en otra cosa que en el descuento

de un monto de dinero, de sus ingresos mensuales, en carácter del referido

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impuesto, por lo que la parte demandante pretendió también la restitución de esas

sumas que el Estado retuvo y percibió en tal carácter.

Por consiguiente, no corresponde la aplicación del precedente

Spitale

de la CSJN, ni la tasa de interés activa, como pretende la parte actora. A lo

que cabe agregar que si bien en votos anteriores, análogos al presente, sostuve que

debía considerarse, en el punto, lo resuelto por nuestro máximo tribunal en cuanto a

que los tributos se deberán devolver "con más los intereses que se computarán desde

la oportunidad en que fue percibido hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva promedio

que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina”, lo cierto es

que, habiendo reexaminado la cuestión, entiendo que la tasa de interés que resulta

aplicable es la que a tal efecto fije el Ministerio de Economía en materia de repetición

de tributos (Resol. N° 598/19 del Ministerio de Hacienda, reemplazada actualmente

por la Nº 559/22 del Ministerio de Economía), por ser ésta la que se condice con la

naturaleza tributaria que, justamente, vengo manteniendo, debiendo calcularse desde la

interposición de la demanda conforme dispone el art. 179 de la ley 11683.

Ahora bien, teniendo en cuenta la apelación de la actora y el

resultado final del recurso, por aplicación del principio de la reformatio in peius,

corresponde disponer la aplicación de esta última tasa, sólo respecto del monto de

capital anterior a la interposición de la demanda la que se calculará...