Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL, 11 de Julio de 2023, expediente FLP 011156/2023/CA001

• Fecha de Resolución: 11 de Julio de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

La Plata, 11 de julio de 2023.

AUTOS Y VISTOS: Este expediente N° FLP

11156/2023/CA1, Sala III, “G., L. A. c/Obra Social del Personal de Dirección de Sanidad Luis Pasteur s/Amparo Ley 16.986”, procedente del Juzgado Federal de Primera Lomas de Zamora N° 3;

Y CONSIDERANDO QUE:

I.A..

L. A. G. -en representación de su hijo menor de edad B. N. G.- promovió acción de amparo contra la Obra Social del Personal de Dirección de Sanidad Luis Pasteur, con el fin de que se le ordene a la demandada que garantice la cobertura integral de la prestación educativa inicial en el Jardín Materno Infantil “Ternuritas”, de conformidad con lo indicado por la médica especialista en psiquiatría infantil que lo asiste.

Según relató en el escrito de inicio, su hijo B. es afiliado a la obra social y padece de “Autismo en la niñez”, afección por la que el Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires le extendió el correspondiente certificado de discapacidad.

Explicó que su hijo B. se encuentra asistiendo al Jardín Materno Infantil “Ternuritas”, dado que -en función de sus condiciones especiales- no fue posible conseguir una institución pública que se adapte a sus características y subrayó que ya se encuentra adaptado a la institución, a la docente y a sus compañeros, que el jardín se encuentra cercano a su domicilio y que cuenta con un plan educativo acorde a sus necesidades,

circunstancias que desaconsejan un cambio.

Fecha de firma: 11/07/2023

Alta en sistema: 12/07/2023

Firmado por: C.A.V., JUEZ

Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37634393#374016314#20230711091138923

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

Sostuvo que les resulta imposible continuar afrontando el costo de la prestación de manera particular y que su interrupción podría ocasionarle a B.

retrasos significativos en su aprendizaje y rehabilitación.

Expuso que, pese a haber presentado numerosos reclamos ante la obra social, no ha logrado el reconocimiento de la cuota del jardín de infantes al que asiste su hijo, lo que motivó el inicio de la presente acción de amparo, en la que solicitó el dictado de una medida cautelar.

II. La resolución apelada y los agravios.

1. El juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la demandada que en forma inmediata brinde al niño B. N. G. “la cobertura de la prestación ‘Educación Inicial’ (apartado 2.1.6.1.),

   categoría ‘A’ en jornada simple o doble según corresponda, en el Jardín Materno Infantil ‘Ternuritas’

   hasta el límite previsto en el Nomenclador para Personas con Discapacidad (conforme Res. 428/99 del Ministerio de Salud de la Nación y los valores establecidos en la Resolución Conjunta N° 1/2023 de la Secretaría de Gobierno de Salud y Agencia Nacional de Discapacidad y sus respectivas actualizaciones), destacando que, si dicho valor resultara superior al importe de la facturación mensual del establecimiento al que acude el menor, la accionada deberá limitarse al pago de este último importe” (el subrayado es original).

2. Contra la decisión que ordenó el anticipo jurisdiccional, el representante de la obra social demandada interpuso recurso de apelación.

   Sus agravios se pueden sintetizar de la siguiente manera: a) la ausencia de debida fundamentación de la resolución apelada; b) el incumplimiento de los requisitos exigidos para el Fecha de firma: 11/07/2023

   Alta en sistema: 12/07/2023

   Firmado por: C.A.V., JUEZ

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37634393#374016314#20230711091138923

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

   dictado de la medida cautelar, en tanto no existe verosimilitud en el derecho pues ni la ley ni el PMO

   obligan a su mandante a prestar la cobertura de “escolaridad privada común”; c) los progenitores de B.

   no han acreditado que en la zona de su residencia no exista oferta estatal idónea, a lo que se suma que el jardín elegido es de gestión privada y no está inscripto en el Registro Nacional de Prestadores, circunstancia que impide garantizar su idoneidad y perjudica a su mandante; d) la inexistencia de peligro en la demora,

   toda vez que la actora no acompañó prueba que permita concluir la posibilidad de un agravamiento de la patología que padece el niño ni la imposibilidad de cumplir con sus propios medios la cobertura requerida;

   e) la insuficiencia de la caución juratoria y la necesidad de establecer una caución real y f) en caso en que se confirme la medida cautelar, solicita que se modifique el alcance conforme los valores establecidos en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad conforme categoría “C”, porque el jardín materno-infantil al que asiste el niño no está

   inscripto y carece de clasificación para la Superintendencia de Servicios de Salud.

3. La parte actora contestó los agravios recursivos de la demandada.

   III. Consideración de los agravios.

1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

   1.1. El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su Fecha de firma: 11/07/2023

   Alta en sistema: 12/07/2023

   Firmado por: C.A.V., JUEZ

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37634393#374016314#20230711091138923

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

   virtualidad (CSJN, Fallos 320:1093; 322:2272; 323:1716;

   324:2859 y 3045; 326:676; 327:1305, entre muchos).

   1.2. En tal sentido, ha sido criterio de jurisprudencia que la procedencia de las medidas cautelares —justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito— queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora (CSJN, Fallos 319:1069; 320:2697; 321:965; entre otros).

   Estos son los requisitos exigidos por la ley procesal vigente (art. 230 del Cód. Procesal), a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela,

   contemplada en el art. 199 de la ley procesal.

   1.3. Los mencionados requisitos funcionan de tal modo entrelazados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Revista La Ley,

   1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., Revista La Ley, 1999-A-142).

2. Aplicación de los principios a la tutela del derecho a la salud y a las circunstancias de la causa.

   2.1. El derecho a la salud, al que antes de la reforma constitucional de 1994 se lo consideraba un derecho implícito (art. 33, C., está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inciso 22, C., como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos 323:1339, in re “Asociación Benghalensis y otros”). En el contexto normativo aludido y en tanto lo consientan las constancias de la causa, la protección cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud,

   Fecha de firma: 11/07/2023

   Alta en sistema: 12/07/2023

   Firmado por: C.A.V., JUEZ

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37634393#374016314#20230711091138923

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

   precisamente para evitar los daños o su agravamiento (véase, Corte Suprema, in re “Orlando, S.B. c.

   Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo”, sent. del 4-4-2002, en El Derecho 201-36 y, en general, conf.,

   Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36; asimismo, CARRANZA

   TORRES, L.R., Derecho a la salud y medidas cautelares, en Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 20/02/2004 [en especial, la remisión a la jurisprudencia aludida en el punto 3]).

   2.1.1. Dadas las particulares circunstancias del sub judice, las pautas precedentes deben conectarse con el deber de los tribunales de dar consideración primordial al interés superior del niño y de la niña en todas las medidas que les conciernen (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño), siendo una de sus claras expresiones el derecho que tienen a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención,

   promoción, información, protección, diagnóstico precoz,

   tratamiento oportuno y recuperación de la salud (art. 14

   de la ley 26.061).

   2.1.2. Asimismo, la ley 25.280 (B.O. 04/08/2000)

   aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad. En lo que aquí interesa,

   prevé expresamente la obligación de los Estados Parte,

   de trabajar prioritariamente en la detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación,

   formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad (art. 2, apartado 3, inciso b).

   Por lo demás, debe observarse que a través de la ley 27.044, sancionada el 11 de diciembre de 2014, se Fecha de firma: 11/07/2023

   Alta en sistema: 12/07/2023

   Firmado por: C.A.V., JUEZ

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37634393#374016314#20230711091138923

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

   otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, en la que habiéndose establecido como su propósito el de “(…) promover, proteger y asegurar el goce pleno y en...