Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 28 de Septiembre de 2016, expediente C 120414

• Presidente: Hitters-Kogan-Pettigiani-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 28 de Septiembre de 2016
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictámen de la Procuración General:

I.La Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro en fecha 26 de mayo de 2015 confirmó la sentencia de grado en la que se dispuso hacer lugar a la demanda, autorizándose a la SraG. a radicarse en Chaco junto a su hija S. (fs. 507/14 y vta).

Contra tal resolutorio se alzó el progenitor de la niña, S.B. , con patrocinio letrado particular a través del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley obrante a fs. 518/23 que fuera concedido a fs. 526 y vta.

II.El quejoso alega, en síntesis, que la sentencia impugnada vulnera el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, el artículo 264 del Código Civil, los postulados de la ley 26061, la Convención de La Haya y la doctrina emanada de los Tribunales de la Provincia de Buenos Aires (fs. 519).

En particular alega que “La Excma Cámara, justificando su decisión en este ordenamiento yerra de tal manera que todos estos derechos que están garantizados por el ordenamiento que invoca no están garantizados en las nuevas circunstancias planteadas en cuanto a la vida de S.B. . El ámbito familiar extenso se encuentra totalmente soslayado, cuando es un derecho tanto del niño como de esa familia y que influyen y muchas veces determinan el pleno desarrollo del niño. Máxime en S. quien muy a su pesar de permanente deseo de su madre de alejar a la niña de su ámbito familiar paterno, ha crecido en compañía y muchas veces a cargo de sus abuelos maternos y con un permanente contacto con la familia paterna, inclusive con su hermana, respecto de quien perderá la cotidianeidad y vecindad que genera la cercanía de domicilio. Nada más alejado de los intereses interés del niño, que el postulado de la Excma Cámara de Apelaciones” (fs. 519 vta y 520)

Puntualmente alega que “De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal, su presencia se debería a un ejercicio abusivo de la patria potestad, en este caso del padre que se opone a la decisión de la madre de mudar su domicilio, siendo dicho Tribunal quien supondría dicho abuso, cuando en realidad la decisión abusiva corresponde al mismo Tribunal quien priva de la posibilidad del concreto ejercicio de dicha patria potestad,violentan los postulados legales y doctrinarios del art. 264 Cod Civil.” ( fs 520 vta).

También sostiene que la sentencia en crisis ha vulnerado específicamente las pautas establecidas en el artículo 3 de la ley 26061 en pos de interpretar adecuadamente el principio cardinal del interés superior del niño. Concretamente alega “ nada de ello fue respetado por esta Excma Cámara. Su fallo no garantiza en absoluto 'la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley'. De verificarse la mudanza tan ansiada por la Sra. G. , S. no tendrá satisfecho el derecho a mantener su ámbito familiar habitual, ni su ámbito social habitual, su marco escolar se verá totalmente afectado, el lugar donde transcurrió su vida se verá totalmente afectado, errando el Tribunal al considerar la ciudad de Resistencia un contexto más pequeño. Nada más absurdo que dicho planteo y que en ese marco la niña tendrá una mejor adaptación. No han profundizado los señores jueces las consecuencias inmediatas de su decisión y el historial judicial de este grupo familiar que ha dejado obsoleto el planteo de la falta de adaptación, cuando en la actualidad S. se encuentra perfectamente integrada a su grupo social de pertenencia. No evalúa el Tribunal que ser oído es mucho más que sentarse a escuchar. Ha habido un mensaje permanente en la niña de parte de la Sra G. que la mudanza tan ansiada por la accionante es el ideal de felicidad y plenitud, con más plata en el bolsillo, que estoy un rato con la abuela o mi papá me busca a la salida del colegio. Obviamente la felicidad de la madre por esta mudanza ha condicionado el discurso de la niña en su mensaje al Tribunal” (fs 521 vta y 522)

En la misma línea interpreta que “El Tribunal comete el mismo error que el juez de primera instancia de descontextualizar temporalmente la información, ya que tiene más peso para el sentenciante un informe de hace cuatro años como es el informe de su corta estadía en Chaco (tres meses) que la realidad actual. Lamentablemente los tiempos judiciales no acompañan el tiempo real especialmente de los niños, ya que la vuelta de página en un expediente puede corresponder al paso de meses y años en algunos casos, como es la experiencia de S. en Chaco y la misma experiencia en su residencia actual, la que es informada actualmente como positiva tanto en el aspecto social como en el escolar y familiar lo cual no ha sido tenido en cuenta por el sentenciante”. Adicionalmente alega que “Tampoco respeta la resolución el centro de vida de S.B. , sometiéndola a un cambio radical sin conocer sus reales consecuencias. En tal sentido la decisión del Excmo Tribunal ha sido a ciegas, situación diametralmente alejada a la correcta evaluación de todas las circunstancias que rodean a la decisión tomada” ( fs. 522 y vta)

Por último discrepa con lo sostenido por la Excma Cámara en cuanto sostuvo que “la doctrina ha destacado en innumerables oportunidades la importancia que tiene para un niño el contacto fluido con ambos padres: pareciera ser el justificativo para revocar la sentencia de primera instancia, constituyendo un total y absoluto absurdo pensar que manteniendo la resolución de primera instancia ese postulado doctrinario pueda ser respetado. Entiende esta parte la humanidad de los jueces que han suscripto la sentencia recurrida, y por tanto el yerro incurrido, lo cual amerita la revocación por parte de la Suprema Corte a través del otorgamiento del presente recurso y modificación, desautorizando a la niña S.B. a mudarse a la Provincia de Chaco. Nada más alejado al interés superior del niño y contraria por lo tanto a las normas y doctrina citada que la resolución recurrida” (fs.522 vta y 523)

III. En mi opinión el recurso no debe prosperar.

i. Con carácter liminar, resulta preciso señalar la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en oportunidad en que la causa se encontraba en condiciones de ser elevada a ese Tribunal Superior para su tratamiento.

En virtud de ello, y de conformidad con el artículo 7 del nuevo Código Civil y Comercial que establece el principio de aplicación inmediata para las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes, entiendo que resulta preciso examinar el caso a la luz de las nuevas disposiciones del código civil y comercial (Kemelmajer de C.,La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Santa Fe, R.C., 2015, p.145 y ccs)

ii. De la lectura de los agravios se advierte que el remedio que aquí se examina tiene por objeto solicitar se revoque la sentencia que dispone autorizar la mudanza deS. junto con su madre a la Provincia de Chaco sobre la base de alegar, fundamentalmente, que dicha solución no se corresponde con la importancia que tiene para los niños el mantenimiento de los vínculos con ambos progenitores y que las manifestaciones expresadas porS. respecto de su deseo de mudarse resultan condicionadas por su madre.

Adelanto mi opinión, según la cuál, los agravios no deben prosperar.

En primer lugar, entiendo que la queja vinculada con la trascendencia que tiene para el desarrollo de un niño el mantenimiento de vínculos con ambos progenitores resulta una afirmación generalizada y por ello insuficiente para conmover el argumento desplegado por la alzada sobre ese punto.

En efecto, el razonamiento seguido por la alzada departamental parte del reconocimiento de la importancia que tiene para un niño el mantenimiento de un vínculo fluido con ambos padres, más profundiza el desarrollo de su argumentación integrando al razonamiento otros elementos de juicio indispensables para arribar a una conclusión adecuada a los intereses en conflicto (fs. 509 vta.).

Puntualmente la alzada destaca que “ la decisión sobre la residencia de los hijos menores (se entiende habitual, no la ocasional o meramente temporal – por ejemplo unas vacaciones o un viaje–), forma parte del contenido de la patria potestad y de los derechos deberes (funciones) de los padres (arts. 264 yss del Código Civil). La demandante es la madre, pero el demandado es el padre. Y ambos son representantes legales de los hijos menores, titulares de la patria potestad, compartiéndola conjuntamente, no obstante que la causa de la ruptura matrimonial y el consecuente alejamiento se haya tenido que resolver sobre la guarda y custodia, así como el reparto de tiempo en las relaciones con aquéllos, entre otras medidas. El cambio en cuestión es una decisión de la madre (y/o del padre) que afecta a hijos sin que pueda uno imponerle unilateralmente al otro. No se trata de prohibir una eventual cambio de residencia, sino de contar con la opinión de ambos, tomando decisiones sensatas procurando el verdadero interés de los niños (…) Así pues, se ha sostenido que quien requiera al juez la autorización supletoria, dado que se pretende un consentimiento cuya prestación o negativa forma parte de las facultades del otro cónyuge, deberá demostrar la conveniencia que para el interés familiar significa el acto. Es decir que no escapa a la regla procesal impuesta por el artículo 375 del ordenamiento formal y a cargo con la obligación de demostrar que su petición no perjudica los bienes protegidos por la normativa que rige la materia cuales es la familia y en especial el interés del menor ( art 264 yss CC) (…) No hay prueba alguna en autos que avale la hipótesis esgrimida por parte del progenitor en cuanto a que el cambio de...