Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 3 de Febrero de 2012, expediente 13.327

• Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2012

REGISTRADA AL

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"• v A la misma conferencia internacional asistió en calidad de organismo , 1Ji- especializado la OMS, y a partir de ello ha conceptuado a la salud reproductiva como "un estado general de bienestar físico, mental y social, y no la mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos /os aspectos relacionados'con el U sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud .,' reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y ¿,> sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no.hacerlo, cuándo y con qué frecuencia."

Con este encuadre, debo significar, tal como expresé ih re: "L H. A. y otra r' • c/ IOMA y otra s/ A."3 —y en sentido adverso a los fundamentos esgrimidos por la demandada—, que tanto las prepagas como las obras sociales están.,

¡: - obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos, puesto que, en caso contrario,

'\ , sería una forma de discriminación hacia ellos y respecto de la población dé'menos VJ:, recursos que ve frustrado su anhelo de descendencia y vulnerado su derecho í consagrado en el art. 14 bis de la Carta Magna en torno a la protección de la U

— '. familia, sin discriminaciones de ninguna naturaleza.

O Por otra parte, alegaciones referentes a que el tratamiento de fertilización in J~ . vitro no está contemplado en el P.M.O. y que el derecho a la maternidad no puede 3

primar sobre el sistema en el que se sustenta la obra social (v'. fs. 282, segundo párrafo), enmascaran prioridad a un mero interés comercial o mercantilista'por;

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'~ 1. sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud'

(en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos: art. 25, inc. 1 y 30 ; de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 de la Declaración •

Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 10 del Protocolo Adicional a • ;^ 'a Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", art. 12 del Pacto ; T Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 de la ,

:" „•" Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

CFAMDP, expíe, nro. 11.578. T° XCVIII F° 14563

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Y en desmedro de los arts. 14 bis; 41 de la Constitución Nacional y la ley 25.673, por medio de la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable cuyo objetivo es "... alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual, y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia (...)

garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación,

métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable". (El destacado me corresponde)

En este marco legal nacional y teniendo en consideración las recomendaciones contenidas en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de 1994 -El Cairo-, y de forma compatible con los derechos humanos internacionales universalmente reconocidos, se desvanece el argumento de la demandada referido a que no se han conducido en forma arbitraria e ilegal al negar la cobertura solicitada.

Por ello, resulta ajustado a derecho confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

En otro orden de ideas, cabe aclarar que el objetivo de la política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos sino prestaciones según necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema universal y solidario4. En consecuencia, el equilibrio, no se rompe por otorgar cobertura del tratamiento de fertilización in Vitro (único método posible, para que la actora pueda lograr un embarazo), sino por no otorgarla.

Más aún, cuando asiste también a la actora el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación. En tal sentido, la Sra. Juez P.G.L.V., sostuvo: "También es dable resguardar judicialmente éste derecho. Numerosas parejas han hecho realidad el postergado sueño de ser padres gracias a los avances científicos en materia genética, por eso también existe un derecho de aquellas personas aquejadas de la imposibilidad física de procrear de acudir a estos logros científicos en pos de su derecho al disfrute más alto posible de su salud integral5", criterio que comparto y corresponde aplicar al sublite,

La fecundación in vitro (FIV o IVF por sus siglas en inglés) es una técnica por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del Acuerpo de la madre. La FIV es el principal tratamiento para la infertilidad 4

Chartzman Birenbaum, A.. Op. cit.

Del voto de la Sra. Juez P.G.L.V., en autos: "A..M.R. y otros e/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires", 20/11/2007. Juzgado en lo Contencioso Administrativo y T. nro.

6/,de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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"f $\ Inicialmente la FIV se desarrolló para superar situaciones de infertilidad :

*= debido a problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observó •

que la técnica tenía éxito también en otros casos de infertilidad. •- •

,. •-•' En ese caso debo señalar que tanto las parejas fértiles como las infértiíes ¡ ;

tienen derecho a concebir niños y agregarlos a su familia, frente, a esta circunstancia la disponibilidad de medios tecnológicos resulta -en eP'sublite-• '.

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imprescindible para posibilitar la procreación.

,' ;• independientemente de lo que disponga el sistema jurídico por cuanto los órganos ' estatales tienen el deber de reconocerlos dictando normas que los reconozcan y,;,.

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no que los restrinjan, como en el caso de autos, habida cuenta que el objeto cjue |

?V£ " - todas las leyes poseen "es incrementar la felicidad general de la comunidad y sus >-

componentes y por lo tanto, deben excluir cualquier cosa que tienda a destruir esa felicidad; en otras palabras, excluirlo que sea pernicioso6". 7

Por último y en lo que concierne a la consideraciones de la demandada relativas al ejercicio de potestades discrecionales e invasión de poderes, procede aclarar que "es deber del Poder Judicial ser garante de las normas,

constitucionales o infraconstitucionales atento su rol dentro del Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de principios, garantías y derechos constitucionales de las personas en las causas que se presenten para decisión, en virtud del art. 31 de la Carta Magna toda vez que la supremacía constitucional no tolera recorte alguno, menos aún cuando a través de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de resoluciones sublegales en la materia, se produce la alteración de derechos federales.

f ' Ello de manera alguna implica la rotura del principio republicano de división de poderes; por el contrarío, constituye un ámbito normal dentro de la competencia de todo juez frente a un proceso de amparo en el cual la pretensión esgrimida tiene como antecedente una negativa u omisión de una autoridad..."8.

Para finalizar, en atención al tradicional enfoque asistencialista que asumió

la demandada, advierto sin hesitación alguna que existen normas generales (enunciadas ut supra) que dan los lineamientos a los cuales corresponde ceñirse,

y me estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la ley fundamental y en el derecho internacional con jerarquía constitucional,

única premisa a la que está obligado el Juez puesto que la discrecionalidad del magistrado sólo debe ser otorgada por las reglas del sistema, que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como: la adopción de medidas que integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos.

No obstante lo expuesto precedentemente y conforme la índole de lo que aquí se resuelve unido a las manifestaciones del Dr. E., médico especialista que atiende a la actora como así también la licenciada en psicóloga Blanca .L., no puedo dejar de señalar que una de las fases del tratamiento de fertilización asistida indicado a la Sra. actora está constituida por la "ovodonación"; a ese fin debo destacar que en materia de genética y técnicas de reproducción asistida los avances científicos se producen a pasos titánicos,

B.: An ¡ntroduction to the Principies ofMorals and Legislation.

Ver en idéntico sentido, lo sostenido en sentencia registrada al T° XCVHI F° 14563.

Cámara...