Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 22 de Noviembre de 2019, expediente FBB 001770/2019

• Fecha de Resolución: 22 de Noviembre de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 1770/2019/CA1 – Sala II – Sec. 1

Bahía Blanca, de noviembre de 2019.

VISTO: Este expediente N° FBB 1770/2019/CA1, caratulado: “G., M. c/

O.S.D.I.P.P. s/ Ley de discapacidad”, venido del Juzgado Federal N° 2 de la sede,

para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 223/224 vta., contra la sentencia

de fs. 216/222.

El señor Juez de Cámara, doctor L.S.P., dijo:

1ro.) La Sra. Jueza de grado hizo lugar parcialmente a la acción

de amparo entablada por G.A.D.A., en representación de su

hijo menor de edad G., M., y, en consecuencia, ordenó a la demandada que arbitre los

medios necesarios a fin de efectivizar la inmediata cobertura de: a) matrícula anual y

mensual a favor de G., M.d.J.“.A., como asimismo la de la cuota

pedagógica, matrícula y mantenimiento de la Escuela de Apoyo INCUDI; b)

acompañamiento terapéutico por ocho horas diarias de lunes a viernes

independientemente si es en el domicilio o en institución educativa, teniendo en cuenta

el límite arancelario previsto para el módulo “Apoyo a la Integración Escolar” del

Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad; y c) provisión

de 300 pañales mensuales.

Indicó, a su vez, que la necesidad de continuar con las

prestaciones de escolaridad (Jardín A.A. e INCUDI) y acompañante

terapéutico deberá acreditarse en sede administrativa cada doce meses, y

mensualmente en el caso de los pañales.

Finalmente, impuso las costas a la demandada vencida y difirió

la regulación de honorarios de los profesionales que intervinieron hasta tanto

denuncien su situación previsional y acrediten su situación impositiva (fs. 216/222).

2do.) Contra la sentencia, la demandada interpuso recurso de

apelación. Se agravió en cuanto a que: a) la señora jueza ha erigido en legislador a los

profesionales médicos que asisten al menor, siendo las indicaciones de ellos superiores

a lo que dispone la legislación positiva vigente; b) el Jardín “A.A. no se

encuentra inscripto y no es OSDIPP quien debe ofrecer otra entidad similar que brinde

igual o mejor educación, sino que la búsqueda de establecimiento escolar para los

hijos es tarea a cargo de los progenitores; c) el acompañante terapéutico fue dispuesto

por ocho horas tanto en el colegio como en la casa, lo que pone a las claras que

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estamos en el caso de un cuidador del menor y no de un acompañante terapéutico,

tarea que debe estar a cargo del grupo familiar u otros parientes allegados; d) la jueza

se inclinó por otorgar la mayor cobertura de pañales –300 pañales prescriptos por el

Dr. P., aun cuando esa cantidad contradice el sentido común y la indicación

anterior del Dr. M. por 150 pañales mensuales; e) en virtud de una sentencia

arbitraria que contradice la ley positiva vigente se condena a OSDIPP a otorgar

coberturas que no corresponden, con el consiguiente menoscabo financiero y

patrimonial que conlleva a ésta y a sus demás afiliados y beneficiarios; f) las costas no

le pueden ser impuestas a la demandada ya que se la obliga a brindar coberturas

contrarias a la normativa vigente.

Por las consideraciones expuestas, solicitó que se revoque en

USO OFICIAL todas sus partes la sentencia en crisis y se rechace el amparo deducido, con expresa

imposición en costas (fs. 223/224vta.).

3ro.) La actora contestó el traslado conferido y, ya en esta

instancia, el Sr. Fiscal General asumió la intervención que le compete, propiciando el

rechazo del recurso (fs. 235/236 vta. y 240/244).

4to.) El caso de autos trata sobre un niño de cinco años, con

discapacidad, afiliado a la obra social demandada, con diagnóstico de Trisomía 21 –

Síndrome de Down– con descenso global de pautas del desarrollo, sobre todo a nivel

de actividades de la vida diaria, en función de lo cual su médico especialista en

neurología infantil, el Dr. J.M.P., prescribió la continuidad en el jardín al

cual asiste –A.A.– ya que allí presentó muy buena evolución y

funcionamiento, y señaló que asiste con acompañante terapéutico durante 8hs. de

lunes a viernes, durante el ciclo escolar, y que persiste sin control de esfínteres, por lo

que utiliza pañales –300 unidades por mes–; lo que fue oportunamente solicitado a la

obra social demandada y rechazado por ésta (fs. 4, 5, 7, 8, 9 y 10/vta.).

5to.) El marco normativo aplicable. El tema bajo estudio se

encuentra regulado por las normas que enunciaré a continuación.

1. A guisa de introducción y a fin de clarificar ciertos

   conceptos, cabe recordar que “se entiende por salud ‘un estado de completo bienestar

   físico, mental y social, y no solo la ausencia de afecciones y enfermedades’. Por su

   parte, la salud ha sido reconocida, tanto en el ámbito nacional como internacional,

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   como un derecho humano, inherente a la dignidad humana, de forma tal que el

   bienestar físico, mental y social que pueda alcanzar el ser humano constituye un

   derecho que el Estado está obligado a garantizar…”.

   No puede soslayarse la estrecha relación que existe entre el

   derecho fundamental a la salud y el derecho a la vida. El derecho a la salud

   constituye un presupuesto esencial del inalienable derecho a la vida, lo que significa

   que ambos derechos van de la mano, e indefectiblemente, lo que sucede en uno tendrá

   repercusiones en el otro. Al advertir conceptos de salud, íntimamente estamos

   hablando del derecho a la vida

   (“Programa Médico Obligatorio. Garantía mínima del

   derecho a la salud

   , D., S.G.D., julio 2016, 156.

   AR/DOC/1663/2016).

   USO OFICIAL Así, el análisis del presente caso debe hacerse teniendo en mira

   aquel derecho fundamental de todo ser humano, el de la vida, el que como tal hace

   ceder cualquier interés particular y patrimonial que se pudiere plantear.

   b. El Bloque de Constitucionalidad Federal, integrado por la

   Constitución Nacional y por los tratados y convenciones internacionales con

   jerarquía constitucional, enumerados por el art. 75, inc. 22, CN, y que tratan temas

   directamente vinculados con los derechos humanos, y aquellos que, relativos a la

   cuestión sub examine, adquirieron tal jerarquía ulteriomente, mediante el

   procedimiento previsto en la parte final del citado art. 75, inc. 22.

   La Declaración Americana de Derechos y Deberes del

   Hombre (DADDH), adoptada en 1948, en su artículo 11 refiere que toda persona

   tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,

   relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,

   correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

   La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada

   y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), del 10 de

   diciembre de 1948, dispone en su art. 3 que todo individuo tiene derecho a la vida, en

   tanto que el art. 25 prevé que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado

   que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la

   alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales

   necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,

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   invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por

   circunstancias independientes de su...