Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 4 de Mayo de 2017, expediente FMP 001512/2016/CA001

• Fecha de Resolución: 4 de Mayo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del Plata, a los 4 días del mes de mayo de dos mil diecisiete, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “G., L. N. c/

INSSJP s/PRESTACIONES QUIRÚRGICAS”. Expediente FMP 1512/2016, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. E.P.J., Dr. J.F., Dr.

A.O.T..

El Dr. J. dijo:

I): Que a fs. 72/75, se presenta el INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (INSSJyP), apelando de la sentencia obrante a fs.68/70vta., en tanto acoge íntegramente la demanda promovida y le impone las costas del proceso.

Critica en sus agravios que el Aquo suponga que las exigencias de control que su parte impone sean mecanismos perversos, e interpreta que por el contrario, todo ello es primordial e insalvable para quienes despliegan su actividad en el área de salud, y por ello propone que la conducta que desplegó

en Autos no puede ser tachada de arbitraria.

Destaca que su parte no ha generado acto lesivo ninguno que pueda imputársele en éstos obrados, ya que en todo caso, se ha ajustado a las directivas del PMO, y considera innecesario e improcedente, avalar el obrar de una prestadora fuera del sistema, máxime cuando el amparista no ha postulado la inconstitucionalidad del sistema.

Aduna a lo señalado que no se puede amparar solicitudes de insumos que el propio estado no contempla. Nunca ha incumplido con los deberes impuestos por la normativa vigente, es decir, no se ha configurado acto lesivo y arbitrario alguno imputable a esta parte.

Afirma que la afiliada contaba con la cobertura prestacional y el médico Fecha de firma: 04/05/2017 Alta en sistema: 10/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28072148#175755559#20170510120702901 tratante podría haber optado con un tratamiento alternativo conforme los protocolos médicos.

Insiste que no puede apartarse de la normativa vigente, y no existe omisión en la cobertura prestacional o rechazo al tratamiento, sino que esta obra social tiene la potestad de no autorizar una solicitud de un insumo, el cual no se encuentra convalidado para el uso de la patología indicada, toda vez que lo aquí

peticionado no cuenta con un nivel de aprobación de acuerdo al rigor científico comprobable.

Por tales razones se agravia también de que el Aquo le hubiese impuesto las costas del proceso, sosteniendo que no incumplió lo que por mandato legal se le impone.

Finalmente hace reserva del Caso Federal.

II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos (fs. 76), se hace presente la amparista, respondiéndolos en términos de presentación obrante a fs. 77/78 vta., que acto seguido paso a transcribir en tanto ello resulta pertinente y conforme a derecho.

Considera que la argumentación de la parte demandada es una mera disconformidad respecto de la decisión del Aquo, al no encontrarse debidamente fundado, solicita se lo declare desierto.

Resalta que la requerida no ha acreditado ni fundado al momento de brindar el informe circunstanciado, que la intervención pueda ser realizada con una prótesis distinta a la utilizada y/o que aquella sea inadecuada.

Asimismo, el incumplimiento de la demandada no solo se dio en la faz administrativa, sino también en la judicial, teniendo que ordenarse la provisión de la prótesis y autorización de la practica en la fecha 17/03/2016, orden incumplida en dos oportunidades que provocó que el Aquo ordenara la remisión de copias de lo actuado a la Justicia Penal.

Por ello es que solicita se rechace el recurso impetrado, con imposición Fecha de firma: 04/05/2017 Alta en sistema: 10/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28072148#175755559#20170510120702901 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA de costas a la recurrente .

III): A fs. 79 se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda. Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 81 AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.

IV): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aqui recordar, por ello, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).

Dicho lo que antecede, cabe señalar que no puede la obra social imponer a su afiliado determinada calidad de prótesis, cuando lo solicitado en los certificados médicos por el Dr. G. ofrece razones técnicas solventes a tal fin (ver fs. 13/14).

Aclarado lo que antecede, diré que de las constancias obrantes en Autos se sigue que el amparista resulta ser afiliado a la obra social INSSJyP (ver documental aportada por la propia requerida a f s. 4, y el expreso reconocimiento habido en ése sentido, al efectuar INSSJyP su informe circunstanciado), y que su Fecha de firma: 04/05/2017 Alta en sistema: 10/05/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28072148#175755559#20170510120702901 facultativo tratante le indica la colocación de la prótesis de cadera total con cementos y descartables importada.

Y entiendo además, abordando específicamente el derecho a la salud que se dice vulnerado, que no se trata aqui de considerar que el derecho a la vida, o aún el derecho a la salud del afiliado aqui involucrado pudiesen ser considerados como "derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva", sino que ellos claramente se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 CN. Asi, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que "no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo"

(Cfr. De mi autoría "Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos" en "ED" del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

Bien ha señalado en éste sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, que "(...) no puede aceptarse que por sobre los derechos de los habitantes de la Nación que reconoce expresamente la Constitución, puedan prevalecer derechos supuestamente naturales, pues ello implicarla dejar librada la aplicación de la Constitución, no ya siquiera a restricciones impuestas por el Congreso, sino a la primacía de las ideas de los jueces sobre normas de la Ley Fundamental" (Cfr. CSJN, Autos "S. de Cubria" del 8/9/1992, "LL" 1992-E, pág. 1149 y ss., en voto del Dr. A.B. .

Rescato también que en el fallo en cuestión, se rechazó que pudiera propugnarse constitucionalmente que existan disposiciones en el sistema constitucional, "per se" prevalentes sobre otras (Cfr. CSJN Fallos 300:1080; 301:460; 304:794; 307:518), señalándose en éste sentido, que " (...) sería absurdo entender que los constituyentes enunciaran una serie de derechos entre Fecha de firma: 04/05/2017 Alta en sistema: 10/05/2017...