Fusión y escisión en la integración transnacional

• Autor: Hugo O. H. Llobera

Llobera, Fusión y escisión en la integración transnacional

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Fusión y escisión en la integración transnacional*

Por Hugo O. H. Llobera

1. El marco de la integración

El Tratado de Asunción celebrado el 26 de marzo de 19911 tiene como fin ex-

preso la conformación de un Mercado Común que, pese al tiempo transcurrido, no

ha alcanzado el desarrollo que pareció preverse.

Hay quienes piensan que el Mercosur, por el momento, no pasa de ser una

Unión Tarifaria y que el verdadero Mercado Común todavía no se ha logrado.

Esa conclusión parece avalada por el resultado de comparar la actual fisono-

mía del Mercosur con el concepto de mercado común que nos da el Tribunal de Jus-

ticia de la Comunidad Europea: “Fusión de los mercados nacionales en un mercado

único que funcione en las condiciones más similares posibles a las de un verdadero

mercado interior”2.

Por el momento, no parece que esta situación se presente de forma cabal en el

Mercosur. Es evidente la presencia de cupos y barreras para-arancelarias3 que des-

virtúan un mercado común en los términos anteriormente definidos.

Ello resulta corroborado si comparamos las actuales características del Merco-

sur con los diferentes estadios que se pueden presentar en un proceso de integra-

ción y respecto de los cuales cabe brindar los siguientes conceptos.

a) Zona de libre comercio. Es el grado menos intenso de la integración. Consis-

te en establecer un territorio formado por los Estados parte, dentro del cual se su-

primen todos los obstáculos de cualquier naturaleza (impositivos, técnicos burocráti-

cos, para-arancelarios, cupos), que de alguna manera se opongan, impidan u

obstaculicen la libre circulación de los bienes y servicios. Este modelo no sólo elimi-

na las barreras antes mencionadas, sino que también prohíbe la creación de nuevos

aranceles, cupos o restricciones de cualquier clase para la circulación de los bienes

y servicios dentro de la zona4. En lo que se refiere al comercio fuera de la zona, ca-

da Estado mantiene su potestad tributaria. Es básicamente la configuración del

* Bibliografía recomendada.

1 Suscripto por la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Pa-

raguay y la República Oriental del Uruguay.

2 TJCE, 5/5/82, “Shull”.

3 El PE del Brasil ha dictado en el segundo semestre del 2003 una norma –que debe ser con-

firmada por el Congreso– que permite a los comerciantes aplicar como crédito fiscal la casi totalidad

de la contribución para el financiamiento de la seguridad social (CONFINS) (8,25% sobre un total del

9,25). Si bien este impuesto no alcanza a los productos importados, por lo cual el efecto sería neutro,

en la práctica ante paridad de precios de productos brasileños y de otro país del Mercosur, al comer-

ciante brasileño le convendrá optar por la producción local, debido al crédito fiscal que le genera. Otro

tanto ocurre con los créditos subsidiados que Brasil otorga a los consumidores de trigo local, benefi-

cio que se acumula al anterior.

4 El tema puede ser consultado en Mattera, Alfonso, El mercado único europeo. Sus reglas. Su

funcionamiento, Madrid, Civitas, 1991, p. 55 y ss.; Sabra, Jesús, Avances hacia el Mercado Común,

en “Estudios argentinos para la integración del Mercosur”, p. 546.

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NAFTA (North American Free Agreement o Tratado de Libre Comercio de América

del Norte, vigente desde el 1° de enero de 1991).

b) Unión tarifaria. La situación que presenta la zona de libre comercio es com-

plementada con un arancel externo común, acordado por los Estados parte. Tam-

bién implica la determinación de una política coordinada en materia de importacio-

nes y exportaciones, la que es llevada a cabo por un organismo comunitario.

c) Unión aduanera. La unión aduanera tiene lugar, cuando a los factores que

caracterizan a la unión tarifaria se le suma la recaudación comunitaria. Esto significa

que el producido total de los aranceles de importación y exportación percibidos por

todas las aduanas de los Estados miembros se vuelcan a un pozo común. Luego los

fondos se distribuyen según un criterio acordado (v.gr., lugar de destino final o lugar

de inicio de la exportación).

d) Mercado común. Además de las características propias de la unión aduane-

ra, el mercado común requiere la libre circulación de todos los factores de la produc-

ción: bienes, servicios, trabajo y capital. Como antes mencionáramos el TJCE lo de-

finió como la fusión de los Estados nacionales en un mercado único que opere en

condiciones lo más asimilables posibles a las de un verdadero mercado interior. Se

trata de un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de personas,

mercaderías, servicios y capitales está garantizada por el tratado fundacional5.

e) Comunidad económica. Cuando a las condiciones de un mercado común se

le aplica la unificación de las políticas macroeconómicas de todos los Estados parte,

nos encontramos con una comunidad económica. Esto exige la delegación de las

políticas comerciales, financieras, de servicios y de transportes, en organismos co-

munitarios; en lo sucesivo no serán determinadas por los organismos estaduales.

f) Unión monetaria. Esto tiene lugar cuando dentro del marco de una comuni-

dad económica, se introduce la utilización de una moneda única, con la creación de

un banco central comunitario. Entre sus funciones está la emisión de la moneda y

establecer el tipo de cambio6.

La confrontación del Mercosur en su situación actual con los diferentes mode-

los, que bien pueden ser etapas del fenómeno de la integración de los Estados, nos

indica que resta un largo camino para la plena vigencia de un verdadero “mercado

común”.

Los agentes económicos que deben transitar ese camino requieren que se les

facilite su desenvolvimiento, se simplifiquen normas, se eviten conflictos de leyes y

demandan, asimismo, en orden a la seguridad de sus transacciones que en lo posi-

ble se construya un régimen de derecho comercial lo más uniforme posible.

Esta situación reviste especial importancia frente a los diversos procesos de

concentración empresaria que se instrumentan por medio de variados modelos de

5 Este último concepto corresponde al acta única modificatoria de los Tratados de las Comuni-

dades Europeas, art. 8A.

6 Dromi, Roberto - Ekmekdjian, Miguel Á. - Rivera, Julio C., Derecho comunitario, Bs. As., Ciu-

dad Argentina, 1995, p. 113 y siguientes.

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vinculación societaria, cuyo estudio, aunque del mayor interés para la materia que

nos ocupa, excede el objeto de este trabajo7.

Frente a esa exigencia que demanda la celeridad y la seguridad de los nego-

cios, cabe advertir que cuando se trata de unificar normas del derecho privado de

diferentes Estados, debe actuarse con mucha precaución. Esto es así porque si se

altera un régimen nacional, en orden a la unificación del derecho de los distintos Es-

tados miembros de una región, puede provocar graves desarticulaciones del sistema

jurídico interno.

Es bueno recordar que para que un modelo de integración –en este caso el de

un mercado común– funcione correctamente, no es imprescindible que se eliminen

todas las diferencias8. No obstante, y como se expondrá a continuación, la unidad de

régimen jurídico reporta importantes ventajas.

2. La alternativa de la norma comunitaria

Tratar de armonizar las legislaciones nacionales sobre los aspectos menciona-

dos en el punto anterior, trabajando desde las distintas normas estaduales, me pare-

ce una misión con resultados altamente improbables. Ello es así porque a nivel na-

ciones existen resistencias a cambiar lo propio por lo extraño.

Diferente puede ser la suerte si se intenta el camino por medio del derecho

comunitario, puesto que no será el derecho de ningún Estado en particular sino el de

toda la comunidad del Mercosur, en tanto ella se conforme efectivamente.

Es que la armonización de las legislaciones nacionales puede demandar un

enorme esfuerzo sujeto a imprevistos cambios unilaterales por cualquiera de los Es-

tados; así lo que demande tal vez años de trabajo podrá quedar desarticulado de la

noche para la mañana.

La norma comunitaria de vigencia inmediata en los órdenes nacionales no pue-

de ser modificada unilateralmente, porque se trata de un orden jurídico autónomo9,

que tiene como piedra angular el tratado fundacional, en nuestro caso el Tratado de

Asunción suscripto el 26 de marzo de 199110.

Considero que recurrir al régimen comunitario en la tarea de la integración re-

gional constituye una herramienta insustituible, que tiende a asegurar los esfuerzos

que se realicen en orden a unificar el derecho, como recurso técnico del desarrollo.

El proceso de creación del derecho comunitario en lo que hace a la legislación

comercial y en particular a la societaria, en el ámbito del Mercosur, puede hallar sus-

7 Otaegui, Julio C., Concentración societaria, Bs. As., Ábaco, 1984. Esta obra constituye un

muy completo análisis de las diferentes fisonomías que presentan los procesos de concentración

societaria, desarrollado con la claridad y sapiencia que caracteriza al citado autor.

8 Catalano, Nicola, Manual de derecho de las comunidades europeas, INTAL, 1968.

9 Dromi - Ekmekdjian - Rivera, Derecho comunitario, p. 57.

10 La Unión Europea reconoce su norma fundacional en el Tratado de Maastrich del 7 de febre-

ro de 1992, vigente desde el 1 de noviembre de 1993. No obstante, en su caso deben tenerse pre-

sente los valiosos antecedentes que significaron el Tratado de la Comunidad del Carbón y el Acero

(1952), el Tratado de la Comunidad Europea de Energía Atómica (1957) y el Tratado de Roma

(1957), también conocido como Tratado de la Comunidad Económica Europea.