Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 18 de Diciembre de 2013, expediente Q 71005

• Presidente: Hitters-Negri-de Lázzari-Genoud-Kogan-Soria
• Fecha de Resolución: 18 de Diciembre de 2013
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 18 de diciembre de 2013, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, N., de L., G., K., S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Q. 71.005, "F. , V.A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires sobre pretensión anulatoria. Recurso de queja".

A N T E C E D E N T E S

1. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, al hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado, revocó la decisión de primera instancia que había ordenado al Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a título cautelar, suspender los efectos de la resolución 430/07 y su convalidatoria 814/09 y reincorporar al señor V.A.F. al Escalafón Administrativo del Servicio Penitenciario Bonaerense hasta tanto se dictara sentencia (fs. 111/112).

2. Disconforme con tal pronunciamiento, el accionante dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 116/121), cuya concesión fue denegada con fundamento en la falta de definitividad de la decisión impugnada (fs. 126/127).

3. Interpuesta contra tal resolución la queja prevista en el art. 292 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 186/202), este Tribunal, mediante resolución de fecha 2-XI-2011, declaró mal denegado el recurso, concediéndolo (fs. 206/207).

4. Dictada la providencia de autos (fs. 207) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia definitiva, corresponde plantear y votar la siguiente

   C U E S T I Ó N

   ¿Es fundado el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 116/121?

   V O T A C I Ó N

   A la cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

1. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, al hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado, revocó la decisión de primera instancia que había ordenado al Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a título cautelar, suspender los efectos de la resolución 430/07 y su convalidatoria 814/09 y reincorporar al señor V.A.F. al Escalafón Administrativo del Servicio Penitenciario Bonaerense hasta tanto se dictara sentencia (fs. 111/112).

   Refirió el a quo que la decisión administrativa cuestionada en autos -dictada en expte. 21222-491003/04 Alc. 3/05-, por la cual se dio de baja al actor del Servicio Penitenciario, se sustentó en su falta de aptitud psicofísica, ya que el dictamen de la Junta Médica que diagnosticara que aquel padecía epilepsia e hipotiroidismo, aconsejó que sólo podría desempeñarse cumpliendo tareas administrativas dentro de la Institución en el escalafón administrativo, ya que las tareas del escalafón general podrían ser perjudiciales para su salud.

   Reseñó que la jueza de grado había meritado, a efectos de conceder la medida precautoria, la existencia de la verosimilitud del derecho de conformidad al art. 11 de la Constitución provincial y la ley 25.404 -sobre medidas especiales de protección al enfermo de epilepsia-, el peligro en la demora, en tanto la ejecución del acto administrativo impugnado podía constituir perjuicios directos de carácter alimentario, y que la medida dispuesta no permitía avizorar una grave afectación del interés público.

   Para revocar tal pronunciamiento, sustancialmente, el a quo consideró, en los términos del art. 22 del Código Contencioso Administrativo, ley 12.008, analizando el requisito de verosimilitud del derecho, que la conducta de la demandada ofrece un grado de controversia insusceptible de tratamiento en la etapa cautelar y que queda expuesta en una materia que transcurre por el carácter provisional que establece el art. 9 del decreto ley 9578/1980, el mérito relativo a la acreditación de la exigencia del art. 3 inc. "b" del mismo cuerpo legal y las derivaciones de ingreso que procura el actor.

   Por tal razón, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, advirtió que la materia sometida a examen exigía mayor debate y prueba que el propio de esta etapa procesal, aún para el juicio de apariencia necesaria para sostener la viabilidad de un buen desempeño laboral con la patología que padece el actor y acreditada por la demandada.

2. El recurrente critica la decisión de la Cámara desde una doble perspectiva: i) por un lado, denuncia que ha incurrido en una errónea aplicación de la ley al aplicar al caso el art. 9 del decreto ley 9578/1980; ii) por otro, asegura que ha violado la doctrina legal sentada en la causa B. 62.599, "R.L.N.", sent. del 5-IV-2006.

   En relación al primero de los tópicos pone de manifiesto, en esencia, que "... el artículo 9° del decreto ley 9578/80, es inocuo para aplicarlo al caso en particular, ya que luego de la intervención de la Junta Médica Superior del Servicio Penitenciario Bonaerense a través de su dictamen, se determinó la patología (epilepsia hipotiroidismo) del actor, avalando científicamente conforme a las facultades que le es atribuida por la competencia conferida por la normativa legal, de acuerdo a su especialidad (art. 3 inc. 'b'; 133; 154 y 135 ccts. D.. Ley 9578/80 y D.. Reglamentario 342/81) el grado de aptitud psicofísica e idoneidad para ingresar a laborar al Servicio Penitenciario dentro del escalafón administrativo". Razón por la cual, el citado art. 9° de dicho plexo normativo, que es concordante con el art. 5° del Dto. Reglamentario 342/81, no es aplicable al presente caso toda vez que refiere solamente a la situación de "los cadetes, aspirantes a Oficiales del Escalafón General del Servicio Penitenciario que son designados con carácter provisional por el tiempo de duración de los cursos en la Escuela Penitenciaria (v. art. 4° 1 Dto. Ley 9578 y art. 14 inc. 2 Dto. 342/81)".

   En punto al segundo argumento refiere que el a quo ha contrariado en forma manifiesta y ostensible la doctrina legal que refiere a la protección de las personas discapacitadas -en el caso con una patología de epilepsia- tuteladas concretamente por la ley nacional 25.404, la ley provincial 10.592, el art. 36 inc. 5 de la Constitución provincial al aplicar en forma restrictiva las normas invocadas.

3. Por las razones que en adelante expongo, en mi parecer, el recurso peca de insuficiencia (arts. 279 último párrafo, C.P.C.C.; 60.1, C.C.A., ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

   1. Como quedara de manifiesto líneas arriba, el a quo fundamentó la revocación de la medida precautoria dispuesta en primera instancia sosteniendo la ausencia de verosimilitud del derecho invocado.

      A tal fin adujo i) el carácter provisional de la designación de los cadetes, aspirantes a oficiales del...