Fertilización asistida. Aproximaciones a su problemática jurídica

Autor:Gustavo Carranza Latrubesse
 
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Carranza Latrubesse, Fertilización asistida. Aproximaciones a su problemática
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Fertilización asistida.
Aproximaciones a su problemática jurídica*
Por Gustavo Carranza Latrubesse
1. Concepto de fertilización y alcance del presente estudio
En un trabajo que titula, precisamente, “bioética”, Perrino recuerda el origen
etimológico de la palabra (vida y ética), destacando que fue Potter el primero que la
utilizara en 1970 para referirse a las investigaciones y otros estudios y manipulacio-
nes que se estaban realizando en orden al manejo de embriones humanos y técni-
cas de fertilización asistida; es decir, para el estudio del conocimiento biológico y su
relación con la ética o mundo de los valores. A estos desarrollos se sumó el descu-
brimiento del ADN por Francis Crick y James Watson. El punto de partida de cual-
quier investigación sobre el tema, que se concreta en exclusiva referencia al dere-
cho, que excede cualquier referencia al “ordenamiento jurídico”, no puede, entonces,
prescindir de los aspectos éticos. Desde que ignoro los aspectos médicos, técnicos,
psicológicos y otras nociones esenciales de la ingeniería genética, la temática del
análisis se habrá de circunscribir a algunos de los aspectos con los que la cuestión
conmociona las nociones de los viejos odres del derecho.
La palabra “fertilización”, ya abandonada la idea más procaz de inseminación
artificial en seres humanos, que se utilizaba cincuenta años antes en los estudios
vernáculos, apunta a la “fecundación” de un óvulo con un espermatozoide, indepen-
dientemente del medio en que se realice. Las técnicas que la biomedicina utiliza y
utilice a estos efectos son sólo relevantes para este trabajo en la medida en que dis-
torsiona el contenido de las prestaciones médicas organizadas por el Estado, por
medio de entes de salud a las que ha deferido la atención del servicio de salud
(obras sociales y empresas de medicina prepaga). Por cierto, quedarán excluidas
todas las lucubraciones que cabe efectuar en orden a las relaciones parentales que
se generan, a los derechos a la identidad, a los alimentos, a la protección del niño,
como al derecho a la verdad –que habrá que repensar pues fue elaborado como
consecuencia del terrorismo de Estado y de la desaparición forzada de personas–,
cuestiones que habré de mencionar tangencialmente. También la responsabilidad
civil resultante de las relaciones entre médico y paciente1.
Poco tendrá que ver, entonces, con el objeto preciso de la bioética, como “la
ciencia que tenía como fin analizar y fundamentar los límites y la responsabilidad de
los investigadores en lo concerniente a las intervenciones biomédicas”2.
En el concepto de “fertilización” incorporo los de fecundación y procreación
asistidas, lo que no descarta metodologías ni vías de la ingeniería genética para
* Extraído del artículo publicado en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, www.acaderc.org.ar. Bi bliografía recomendada.
1 Dice Guido Alpa en Nuevo tratado de la responsabilidad civil, Lima, Jurista, anterior a la ley
española 14/06, que el médico no comete ningún ilícito, sea por inseminación heteróloga, in vitro o
trasplante del óvulo fecundado, p. 916.
2 Perrino, Jorge O., Derecho de familia, Bs. As., Lexis-Nexis, 2006, cap. XXXIV, “Bioética”, p. 2.
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hacerlas posible. Pero, en todo caso, enmarcadas en los principios éticos (autono-
mía, no maleficencia, beneficencia, justicia), bien entendidos, en tanto el derecho a
la libertad no se postule por encima del derecho a la vida; además, de aquella vieja
comprensión de que el derecho se sustenta en la moral, como lo predicaron Henri y
Leon Mazeaud. Y aunque sólo tenga atinencia tangente al tema, consigno que no
comparto conclusiones como la del informe del Comité Warnock, según el cual el
embrión humano “no lo es” antes del día 14 de su desarrollo, ni criterios como el del
juez argentino Martín Farrel, para quien no habría aborto en la interrupción del em-
barazo antes del tercer mes de gestación, en que comienza el desarrollo de la corte-
za cerebral.
En el ordenamiento jurídico vigente es indiscutible que la vida empieza con la
“concepción” (arts. 63 y 70, Cód. Civil y, particularmente, art. 4.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos) y que ésta se produce con la fecundación o
incorporación del espermatozoide en el óvulo3, cualesquiera sea el medio en que se
produzca, pues, en todo caso, Vélez Sársfield no habría podido vislumbrar que exis-
tiera otro que el “seno materno”4. Con ello no niego que el derecho deba adecuar
sus regulaciones ante los avances de la ciencia y de la técnica pues, en todo caso,
la norma es un modelo de conducta esperable –y aceptable– para la mayoría de la
sociedad, enmarcada en la “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo su-
yo”, según la vieja definición de Ulpiano; y no porque se me ocurra, sino porque la
Constitución vigente lo prevé expresamente en su art. 33: “Las declaraciones, dere-
chos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación
de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
Excluyo también de esta investigación, mis propias convicciones acerca de que
el matrimonio es una unión, material y espiritual, nacida del amor entre un hombre y
una mujer, por así corresponder a su naturaleza, y cuya principal misión es la pro-
creación y educación de los hijos, en la que ambos se perpetúan (y no sólo genéti-
camente) participando en la tarea del Creador. Tampoco discrimino respecto de la
familia “natural”, tal como dejó asentado la Corte IDH en el caso “Aloeboetoe c/Suri-
nam”, en tanto ajusta las indemnizaciones debidas al modo en que se regula el de-
recho de familia en el orden interno, con las particularidades de ese caso concreto5.
3 CSJN, 5/3/02, “Portal de Belén c/Ministerio de Salud”, consid. 4° y cita de Basso, Domingo M.,
Nacer y morir con dignidad, Bs. As., 1989, p. 83, 84 y sus citas; de Jean Rostand, premio Nóbel de
biología, de Anne Lejeunne y otras, consid. 5°. “En efecto, todo método que impida el anidamiento
debería ser considerado como abortivo”, consid. 10.
4 En contra, Alberto J. Bueres, para quien la protección del ordenamiento se da respecto al em-
brión concebido “en el seno materno”, con lo que el fecundado “in vitro” estaría fuera de ella hasta su
implantación en el útero materno. Esto daría prioridad a otros intereses por sobre la vida del embrión,
como la investigación (Responsabilidad civil de los médicos, Bs. As., Depalma, t. 1).
5 Corte IDH, 10/9/93, Reparaciones y costas, punto 58, segundo párrafo; el derecho interno su-
rinamés no se aplicaba a la tribu Saramaca, que admite la poligamia. En el caso “El Amparo c/Vene-
zuela”, una de las víctimas tenía esposa y compañera e hijos con ambas, por lo que la Corte adjudicó
indemnización a ambas, p. 40, sent. 14/9/96, Reparaciones y costas. Sobre la evolución del concepto
de víctima en el derecho internacional de los DDHH, ver el voto disidente del juez Cançado Trindade,
p. 5, caso “El Amparo” y sus citas: “un individuo puede, bajo determinadas condiciones, reivindicar ser
víctima de una violación de derechos humanos perpetrada por la simple existencia de medidas permi-
tidas por la legislación, sin que hayan sido a él aplicadas. Puede efectivamente hacerlo ante el simple
riesgo de ser directamente afectado por una ley, ante la amenaza continua representada por el man-
Carranza Latrubesse, Fertilización asistida. Aproximaciones a su problemática
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El autor que cito al comienzo, distingue entre la fecundación homóloga (la que
se lleva a cabo con el aporte de ambos miembros de la pareja) y heteróloga (la que
utiliza material ontogénico proveniente de personas distintas de ella). Por la razón
apuntada en el párrafo anterior no hago distinción alguna, aunque no dejo de recor-
dar un fallo de un tribunal de Bologna que negó a una mujer la posibilidad de dispo-
ner de los embriones congelados de común acuerdo con su compañero, luego de la
separación de éste; dijo el tribunal que el niño por nacer tenía indudable derecho a
contar con un padre y una madre y, ante la separación, aquél faltaba y no prestaba
su consentimiento; el mismo cuestionamiento padece la inseminación homóloga,
una vez fallecido el esposo, aunque se agrega la imposibilidad sucesoria del nacido
según el art. 3290 del Cód. Civil, que requiere estar concebido al tiempo del falleci-
miento del causante.
Por tanto, tampoco he de ocuparme ahora de los probables nuevos casos de
causación de daños a que pudiera dar lugar la situación bajo análisis (como el con-
tagio de enfermedades hereditarias, no detectadas por el centro de crioconservación
o el genetista, pudiendo haberlo sido según el estado de la ciencia y técnica)6 ni de
discusiones como la de a quien pertenece el semen crioconservado luego de falleci-
do su depositante, toda vez que parece indiscutible su condición de “cosa” (nota al
art. 2312, Cód. Civil), frente a la previsión legal del art. 3410 del Cód. Civil7. He de
decir, sí, que en el caso de fecundación en el seno materno mediante la utilización
de semen del marido aportado por medios artificiales, el hijo concebido será consi-
derado como habido durante el matrimonio en los términos de los arts. 240 y 243 del
Cód. Civil, si naciere dentro de los trescientos días posteriores a la disolución, anu-
lación o separación personal o de hecho de los esposos8.
tenimiento en vigor de la legislación impugnada”. En los casos “Loayza Tamayo”, Reparaciones,
27/11/98, p. 90 y 92, y “Castillo Páez”, Reparaciones, 27/11/98, p. 76, la Corte IDH adopta un concep-
to de familia “flexible y amplio” (“todas aquellas personas vinculadas por un parentesco cercano”) y
creó el “daño patrimonial familiar”. Ver también, p. 49, laudo arbitral, 13/4/10, “Giovanelli” (los que
conformaban el “núcleo familiar afectivo”). Dejo de lado una pregunta m ortificante que es, “cuál pro-
yecto de vida” y en qué medida “merece” protección de la ley, si pone en riesgo un derecho de “otro”;
en el caso concreto del embrión que habrá de ser el niño, sin padre o sin madre, o sin ambos, que
viene a satisfacer, precisamente, ese “proyecto vital”. Y, según me parece, cuando el principio de
“libertad” se exacerba, no cabría –como principio– protección jurisdiccional. Algo –mucho o todo– de
esto hay en las demandas y fallos que autorizan la fecundación in vitro heteróloga en parejas del
mismo sexo.
6 Supuestos que se engloban en los casos llamados de “vida perjudicial” o wrongful life cases,
entre los que adquirió notoriedad el caso “Perruce”, en Francia, en que la Corte de Casación admitió
la demanda contra los médicos y laboratorio que no advirtieron los padecimientos del feto, afectado
por rubéola, lo que privó a la madre de la opción por interrumpir el embarazo; con posterioridad, la
Asamblea Nacional, en enero de 2002, anuló el “derecho a no nacer” elaborado a partir del caso “Pe-
rruce”.
7 Cabe recordar aquí lo resuelto por la Corte de California en el caso “Hetch”, que pretendió uti-
lizar semen crioconservado del fallecido señor William E. Kane –que había autorizado su entrega a la
actora–, cuyos hijos se negaron a su utilización fundados en que se afectaban valores tradicionales
de la familia, oposición que no les fue atendida.
8 Art. 243. “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio
y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de
hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere des-
pués de los trescientos días de la interposición de la demanda de div orcio vincular, separación perso-
nal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario”.

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