Sentencia de Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario, 11 de Agosto de 2021

• Presidente: 775/21
• Fecha de Resolución: 11 de Agosto de 2021
• Emisor: Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario

ACUERDO Nº: 370 Tº: LV Fº: 454/462 En la ciudad de Rosario, a los 11 días del mes de Agosto de 2021, se reúnen en acuerdo y tras celebrarse Audiencia Pública los señores Jueces del Tribunal Pluripersonal del Colegio de Jueces Penales de Segunda Instancia conformado para entender en los presentes actuados y en esta instancia, integrado por los D.. G.S., C.H. y D.A.; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de W.R.F.,, dictada por el Tribunal Unipersonal del Colegio de Jueces de Primera Instancia de Rosario, integrado por el Dr. J.L.S., en la que en el punto 1. lo condena como autor penalmente responsable del delito de Hurto agravado por escalamiento en grado de tentativa -dentro del CUIJ N° 21-08240516-7- y como coautor del delito de Robo -dentro del CUIJ N° 21-08269691-9-, los dos hechos en concurso real a la pena de Tres años de prisión efectiva y costas; y en el punto 2. lo declara reincidente por cuarta vez, ambas carpetas del registro de la Oficina de Gestión Judicial de 2da. Instancia de Rosario.-

Estudiado que fue el caso, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1. ) ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2. ) ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dr. Salvador, Dra. H. y Dr. A..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. SALVADOR DIJO: I) La Sentencia N° 170 de fecha 22 de marzo de 2021, dictada por el Tribunal Unipersonal del Colegio de Jueces de Primera Instancia de Rosario integrado por el Dr. J.L.S., condena al acusado W.R.F. a la pena de Tres años de prisión efectiva y costas como autor penalmente responsable del delito de Hurto agravado por escalamiento en grado de tentativa (arts. 163 inc. 4to, 42 y 45 del C.P, -en el Cuij nro. 21-08240516-7-) en concurso real con el delito de Robo, este último a título de coautor (arts. 164, 45, 5, 29 inc. 3 y 55 del C.P, y 332 y sig. del C.P.P, -en el Cuij nro. 21-08269691-9-), declarándolo reincidente por cuarta vez.

Contra dicho pronunciamiento, la Defensa del imputado interpone recurso de apelación. Abierto dicho remedio procesal, celebrada la audiencia oral respectiva y analizado el fallo, los fundamentos expuestos con la interposición del recurso y los argumentos de las partes -registrados por el sistema- (Dr. M.R. -del SPPDP-, Dra. V. O´C. -representante del MPA)-, así como las constancias disponibles, ha quedado el caso en estado de fallar.

II) El Defensor -Dr. Riccardi- comienza su exposición mencionando los antecedentes del caso, haciendo referencia a las imputaciones y a las calificaciones jurídicas por las cuales fue condenado su pupilo.

Aclara que no controvierte la participación de su defendido en los hechos enrostrados y que sus agravios son tres: el primero se relaciona con que en el primero de los CUIJ por los que F. fue condenado el Magistrado no receptó la atipicidad de la figura atribuída, rechazando su planteo de subsumirla en una "tentativa inidónea" o, subsidiariamente, en un "delito imposible", conforme lo establecido en el último párrafo del artículo 44 del Código Penal. El segundo de los reparos, se vincula con la decisión del J. de calificar (en el restante hecho enrostrado al justiciable) al robo como consumado y no en grado de tentativa. Y la tercera de las quejas -dice- surge como consecuencia de los dos agravios anteriores y gira en torno a la pena impuesta de tres años de prisión efectiva, la cual considera desproporcionada.

Respecto al primer agravio, esto es el emanado dentro del Cuij nro. 21-08240516-7, por el cual el encartado resultara condenado por el delito de Hurto calificado por escalamiento en grado de tentativa-, expone que durante el desarrollo del debate trató de demostrar que la finalidad que tuvo F. al llevar a cabo la conducta achacada era "de cumplimiento imposible", por cuanto se le imputó el "dolo" de querer apropiarse de una motocicleta, traspasando una reja de dos metros de altura en una playa de estacionamiento de un edificio con un portón que se encontraba cerrado, por lo que -dijo- se configuraba un delito de imposible realización.

Se queja de la consideración efectuada por el J. quien, al resolver sobre dicho planteo, sostuvo "no concuerdo con la defensa, hubo un comienzo de ejecución del hecho, que quedó en grado de tentativa. Que solo podamos conjeturar cómo pensaba sacar la moto del lugar no impide dar por válido el intento de sustracción del rodado. La movió del lugar donde fue dejada por su dueño y la llevaba a tiro dentro del predio cuando el personal policial le da la voz de alto. Si pensaba violentar o no algún ingreso lo conjeturamos, pero no invalida la acreditación de la autoría en el hecho atribuido".

Señala que el Sentenciante no desvirtúa el análisis efectuado por la defensa, no explica por qué no lo considera un delito imposible, por qué entiende que el mismo no fue materialmente imposible; criticando que las conjeturas a las que refiere el A quo en sus fundamentos son las que se basan para rechazar el planteo formulado.

Destaca que durante la audiencia de debate se demostró cómo se sucedieron los hechos, que hubo un llamado al 911 por parte de un vecino del lugar, dando cuenta que había una persona adentro de un predio cercado, con una reja de dos metros, de imposible ingreso y egreso, siendo que el personal policial actuante para poder dar con la persona, tuvo que saltar una reja y para poder salir del lugar, los efectivos policiales necesitaron la ayuda de una vecina que les abrió el portón que se encontraba cerrado con llave, remarcando que la única forma que tenía el imputado para ingresar al precio cercado, era saltando una reja.

Alega que la conjetura que efectúa el Magistrado respecto a cómo iba a egresar del lugar su pupilo, es el medio idóneo que pensó F. a fin de poder salir con la motocicleta, recalcando que era de imposible cumplimiento irse con el rodado del estacionamiento sin derribar un portón que estaba cerrado o agarrar una motocicleta y pasarla por la reja, teniendo en cuenta que el rodado era una R. 150 cc, considerada de alta cilindrada, como para poder saltar o derribar un portón por arriba de una reja.

Destaca que el J. aplicó la palabra "conjetura" en, al menos, tres momentos del fallo para concluir que el hurto era de posible cumplimiento pero que no se basó en pruebas concretas, tratando de desvirtuar cómo F. podría haber salido del predio que estaba cerrado, sosteniendo que si no se puede saber cómo ingresó, tampoco cómo se podía ir con una motocicleta que se encontraba en el estacionamiento.

Se queja de que el Tribunal de primera instancia le restó importancia a una situación importante -a su criterio- que tiene que ver con el estado en que se encontraba su defendido al momento de su detención.

Indica que tanto el personal policial interviniente en el procedimiento como la grabación del llamado al 911 -que se reprodujo en el debate-, dan cuenta que su pupilo estaba ebrio o bajo los efectos de estupefacientes, teniendo en cuenta que la persona que llamó a la policía manifestó que había una persona que estaba "re contra drogado" y en otro pasaje del llamado al 911 dice "que no está en condiciones".

Arguye que el Magistrado fija una posición llamativa al referir que pese a los testimonios de A. y D. -quienes mencionaron que su asistido se encontraría en "aparente estado de ebriedad"-, no se ha verificado dicha circunstancia con un informe médico, por lo que no se puede determinar si ese estado de ebriedad era real o simulado.

Trae a colación lo considerado por el Dr. Z., quien al tratar el artículo 44 del Código Penal, refiere que si el delito es imposible o la tentativa aparente o inidónea puede violarse el artículo 19 de la Constitución Nacional porque existe una ausencia de peligro del bien jurídico.

Sostiene que se está en presencia de un supuesto de atipicidad por grotesca falta de idoneidad en los medios empleados, al entender que el peligro nunca existió 'ex ante' o, en caso que el Tribunal considere que se configura el delito imposible por las circunstancias, teniendo en cuenta que ex ante el bien jurídico podría correr un peligro cierto, pero ex post se verifica que es de imposible incumplimiento, ya que el encartado es detenido por la policía en un lugar cercado, cerrado, sin elementos de peligrosidad alguno para poder llevarse la motocicleta.

Consecuentemente, solicita que se revoque la calificación legal de Hurto calificado por escalamiento en grado de tentativa y se aplique la previsión del último párrafo...