Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 21 de Mayo de 2008, expediente C 99273

• Presidente: Genoud-de Lázzari-Pettigiani-Soria-Hitters
• Fecha de Resolución: 21 de Mayo de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 21 de mayo de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., de L., P., S., Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 99.273, ". , M.B. contra R. ,L. . V. supletoria".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de S.I. concedió autorización judicial al menor T.L.R. para viajar a España en compañía de su madre como ésta solicitara.

Se interpuso, por la parte demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el que fue denegado.

La Suprema Corte hizo lugar a la queja presentada concediéndolo.

Oído el señor S. General, encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

1. El a quo concedió la autorización judicial al menor T.L.R. para viajar a la ciudad de Madrid (España), por un período limitado de días, en compañía de su madre, quien deberá comparecer por ante el Tribunal con el menor autorizado dentro de los 5 días posteriores de su regreso al país, bajo apercibimiento de efectuar las comunicaciones pertinentes a las autoridades y organismos nacionales, internacionales y provinciales que correspondan.

2. Contra dicho pronunciamiento se alza el padre del menor por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia infracción al art. 9 inc. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño.

3. Aduce en suma que:

   1. La resolución impugnada atiende al incuestionable e imprescindible derecho de contacto de la madre con su hijo, otorgándole prevalencia, pero esa prevalencia se hace a expensas y en desmedro del superior interés del menor conforme se expone en el 3º apartado del art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

   2. No se opone al derecho de vinculación del niño con su madre sino a la salida al exterior, que puede vulnerar -a su criterio- el derecho del menor.

   3. El pronunciamiento se halla desvinculado de las constancias de la causa y las omisiones en que se han incurrido acarrean la conculcación de lo dispuesto por el art. 168 de la C.itución provincial.

   El recurso no puede prosperar por lo que expondré a continuación.

1. E. legal.

   Se trata de una pareja divorciada, con un niño de corta edad. Antes de iniciar los trámites del divorcio, los cónyuges ya habían convenido que la tenencia la ejercería la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre. Luego de transcurrido un tiempo desde el divorcio la progenitora acepta un trabajo en España y solicita autorización judicial, ante la oposición del padre, para que el niño viaje a pasar unas vacaciones con ella.

   Nos encontramos, entonces, dentro del ámbito del art. 264 quáter del Código Civil que regula aquellos actos de los menores que necesitan del consentimiento de ambos padres, por considerar el legislador del año 1984 que eran acciones de suma importancia en la vida de los niños y adolescentes.

   Entre estos actos el inc. 4 exige el consentimiento de los dos progenitores para autorizarlo a salir de la República. El mismo precepto, en su parte final, establece las vías a seguir cuando uno de los padres no concede la autorización, diciendo "En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediare imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar".

   Fácil es deducir, de la lectura de la norma, que la negativa injustificada de uno de los padres, implicaría un ejercicio abusivo de la autoridad parental y, precisamente, para evitarlo, se ha previsto la posibilidad de suplir la negativa por la autorización judicial.

   Decía B., comentando este precepto que "a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como ocurriría en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del país, tenga la costumbre de pasar sus veraneos en Punta del Este o Viña del Mar o Río de Janeiro. El juez deberá entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la autorización" (B., G.A., Tratado de Derecho Civil. Familia, 9na. ed., P., Bs. As., t. II, pág. 145).

   Lo contrario implicaría, lisa y llanamente, que ningún hijo de padres que no vivan juntos podría salir a vacacionar fuera de la Argentina, lo que es lisa y llanamente absurdo.

   Nuestro Máximo Tribunal nacional ha dicho, hace ya casi dos décadas que: "la directiva dada por la ley a los jueces en los casos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de la voluntad de los progenitores, se orienta hacia la protección, no del interés de uno solo de ellos sino de lo que "convenga al interés familiar". La prescripción apunta así a impedir el ejercicio antifuncional o abusivo de la patria potestad, la que define como el conjunto de derechos y deberes que se atribuyen a los padres, pero en correspondencia directa con la protección y formación integral de los hijos (art. 264, Cód. citado). Por consiguiente, frente a actos de extrema trascendencia como el planteado en autos, debe actuarse con suma cautela, ponderando adecuada y acabadamente todas y cada una de las consecuencias que podría acarrear el cambio que se pretende, sin perder de vista, precisamente, el carácter excepcional de la intervención judicial, que, como en el caso, invalidaría la oposición paterna" (C.S.J.N., 13-V-1988 "La Ley", 1989-D-122; "Jurisprudencia Argentina", 1988-II-426).

   Este derecho indudable de contacto que tiene el niño de autos cuya madre vive y trabaja en España está expresamente reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional desde 1994 (art. 75 inc. 22, C.N.) cuyo art. 10, en su párrafo segundo, dispone: "El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del primer párrafo del art. 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país..." reafirmando, a su vez, lo que la misma Convención establece en el art. 9, párrafo 3, que expresa: "Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".

   Huelga decir, que el único límite al no contacto con uno de los progenitores sólo puede obedecer a que sea inconveniente para el infante.

2. El interés superior del niño.

   Se ha concebido al interés superior del niño como "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (...) Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente" (del voto del doctor P. en el Ac. 78.099, 28-III-2001).

   El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida" (Kuyundjian de Williams, P., "El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas", RDF 2004-I-135; íd., G., C., Los derechos del niño en la familia, Universidad, Bs. As., 1998, ps. 23 y ss.).

   La nueva ley 26.061 dice, al respecto, en su art. 3: "A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a- Su condición de sujeto de derecho; b- El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c- El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d- Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e- El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f- Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".

3. El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta.

   La consideración especial que merecen los niños en cualquier procedimiento donde se pongan en juego sus intereses provocó un cambio respecto a la percepción de sus opiniones, entre otros, por parte de los magistrados encargados de decidir cuestiones referentes a tenencia y régimen de comunicación. Como es sabido, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño les reconoce a los menores el derecho a ser oídos, derecho reafirmado, como dije ut supra, por la ley 26.061. El art. 24, de la citada ley, a su vez, dice: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: Participar y expresar...