Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV, 18 de Agosto de 2016, expediente CAF 043692/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 18 de Agosto de 2016
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 43.692/2013/CA1 “FERNANDEZ JUAN CARLOS C/ CNV S/ MERCADO DE CAPITALES-LEY 26831-ART 143”

Buenos Aires, 18 de agosto de 2016.

VISTO:

El recurso directo interpuesto a fs. 732/743 contra la resolución 17.219 de la Comisión Nacional de Valores obrante a fs.

684/724; y CONSIDERANDO:

1. ) Que, mediante la resolución 17.219, del 31 de octubre de 2013, el directorio de la Comisión Nacional de Valores (en adelante CNV) le aplicó al actor la sanción de multa de doscientos mil pesos ($ 200.000), en los términos del art. 10, inc. b, de la ley 17.811.

   Para así resolver, el organismo demandado tuvo por acreditada “la infracción por parte del Sr. J.C.F., por manipulación de mercado mediante marcación de precios, al artículo 34 del Anexo aprobado por Decreto Nº 677/01 y al artículo 27 inciso b.1) y c.1) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) –todos ellos conforme texto y numeración vigente a la época de los hechos-”.

   Explicó que las operaciones cuestionadas se habían registrado respecto de dos especies de acciones en particular: de Distribuidora de Gas Cuyana S.A. (DGCU2) y de Gas Natural Ban S.A.

   (GBAN) (v. fs 684).

   En el primer caso, señaló que, en el período abril-mayo de 2006, se había identificado que mientras que el índice Merval había sufrido una baja del 5.8%, aquellas acciones habían tenido una suba del 15.72%, circunstancia que motivó que se iniciaría una procedimiento investigativo (v. fs. 684/685).

   Manifestó que, como consecuencia de ello, se había verificado que la sociedad de bolsa Cozzani-Guterman S.A. había operado, a cuenta y orden del comitente J.C.F., comprando diversas cantidades de las acciones en cuestión en forma reiterada sobre el cierre de la jornada bursátil y a precios sensiblemente superiores al último registrado para tal especie (v. fs. 685).

   Fecha de firma: 18/08/2016 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA #16383486#159706626#20160817134850055 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 43.692/2013/CA1 “FERNANDEZ JUAN CARLOS C/ CNV S/ MERCADO DE CAPITALES-LEY 26831-ART 143”

   Indicó que, con posterioridad, se había ampliado la muestra al período marzo-junio 2006 y se había concluido que de un total de 66 ruedas en las que se había registrado operaciones en la especie DGCU2, el comitente F. había operado como comprador en los últimos minutos de la jornada en 46 de ellas (70%), determinando en la mayoría de los casos el precio de cierre de la acción al alza o estable (v. fs.

   685 in fine, 705/706 y 708/709).

   Dedujo que, de este modo, la intervención sistemática del comitente, mediante la sociedad de bolsa en cuestión, tuvo “un efecto atenuante de la caída del precio de DGCU2 que –en consecuencia- bajó

   menos que el mercado, y que otras empresas de su sector económico, que bajaron aún más que el índice mencionado”. Ello así, entendió que el actor había “realizado operaciones para determinar el precio de cierre al alza en forma recurrente, a través de la compra de pequeñas cantidades de acciones de DGCU2” y que “…si bien la variación de los precios en términos relativos y respecto de inmediato anterior no es significativa, la continua intervención del comitente FERNANDEZ Y/O ALVAREZ en la especie en ocasiones de las últimas operaciones de la jornada respectiva corroboran la posible incursión de su parte en una conducta marcativa de precios” (v. fs. 686 y 705/712).

   A lo hasta aquí expuesto, agregó que, en los mencionados períodos, el comitente poseía cauciones bursátiles tomadoras –con garantía– en la especie DGCU2, lo que permitía inferir que el “principal móvil o motivo de la investigada marcación de precios” había sido “evitar, precisamente, la reposición de márgenes implicada en la operatoria con cauciones”. Detalló que tales cauciones habían importado la entrega en garantía de 1.613.593 acciones DGCU2 y que el dinero obtenido en contraprestación había sido de aproximadamente $ 1.392.531 (v. fs. 686/687 y 705/708).

   Para dar sustento a tal aseveración, recordó que conforme lo dispuesto por la Circular nº 3310, punto 2.d, del Mercado de Valores de Buenos Aires (MVBA) “el tomador futuro de cauciones deberá

   reponer márgenes de garantía en forma diaria, cuando el precio de Fecha de firma: 18/08/2016 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA #16383486#159706626#20160817134850055 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 43.692/2013/CA1 “FERNANDEZ JUAN CARLOS C/ CNV S/ MERCADO DE CAPITALES-LEY 26831-ART 143”

   cotización diario de la especie otorgada en garantía resulte menor, en el porcentaje que para cada especie determina el MVBA, al precio de compra futuro fijado en la operación” y que, ello así, la baja del precio de cotización de las acciones DGCU2 otorgadas en garantía “le hubiera resultado onerosa y perjudicial por cuanto al ser tomador de fondos –de darse tal baja- debía reponer márgenes en forma diaria a fin de mantener el nivel de garantía” (v. fs. 687 y 707).

   Afirmó, en consecuencia, que el actor había conseguido “dinero en el mercado a través de la modalidad de caución bursátil, por montos superiores a PESOS UN MILLON ($1.000.000), y que, a través de la posible marcación de precios en la especie DGCU2, el comitente FERNANDEZ Y/O ALVAREZ no sólo habría evitado la reposición de márgenes de garantía de las cauciones sino que pudo incrementar sucesivamente su tenencia” (v. fs. 687 y 707).

   Por otro lado y para el caso de las acciones GBAN, advirtió que también se había identificado el mismo modus operandi para el período febrero-junio 2006. Sobre el particular, destacó que de un total de 65 ruedas donde se registraron operaciones en la referida especie, el comitente F. había actuado sobre la finalización de la jornada en 40 de ellas, determinado el precio de cierre en alza o estable y que, asimismo, también poseía una considerable cantidad de cauciones bursátiles garantizadas con tales acciones (v. fs. 687/6878 y 712/714).

   Concluyó, por todo lo expuesto, que se encontraba verificada “la reiterada y sistemática concertación de operaciones de compra por cuenta y orden del comitente F. y/oÁ. sobre el final de la jornada; presumiéndose, en tal instancia, que esa modalidad operativa se encontraría orientada a marcar el precio de cierre de ambas especies, a un precio superior al de la última operación registrada hasta ese momento –evitando de tal forma la reposición de los márgenes de garantía de las cauciones tomadoras-, por lo cual `…la transparencia y realidad de la actividad desarrollada en el mercado de capital habría sido claramente afectada´” (v. fs. 688).

   Fecha de firma: 18/08/2016 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA #16383486#159706626#20160817134850055 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 43.692/2013/CA1 “FERNANDEZ JUAN CARLOS C/ CNV S/ MERCADO DE CAPITALES-LEY 26831-ART 143”

   Recordó que “es objetivo de la normativa legal y administrativa la tutela del mercado de valores, asegurando el funcionamiento de mercados transparentes, prohibiendo las operaciones ficticias y cualquier práctica manipulativa del tipo que sea” y que “las normas cuya infracción se imputa en el presente sumario, imponen a la emisora, intermediarios, inversores y cualquier otro interviniente en los mercados de valores negociables, de futuros y/u opciones, la obligación de abstenerse de realizar prácticas o conductas que pretendan o permitan la manipulación de precio o volúmenes de valores negociables, futuros u opciones negociados en tales mercados”.

   Por tales motivos, consideró que “las conductas adoptadas por el sumariado, objeto de la presente investigación, constituyeron prácticas respecto de las cuales debía necesariamente abstenerse, dado que con las mismas afectaba artificialmente la formación de los precios” y “que la eventual ausencia de perjuicio concreto a persona determinada con motivo de la manipulación de mercado no resulta óbice para afirmar que las personas involucradas, en las conductas reprochadas, se encuentren incursas en un posible incumplimiento a lo establecido” por la referida normativa (v. fs. 701 in fine/702, 718/719 y 720 in fine/721).

   A su vez, para fundar sus conclusiones citó doctrina y jurisprudencia que entendió aplicable al caso.

   Finalmente, resaltó que el trámite del sumario había sido realizado conforme a derecho, habiéndosele garantizado al administrado el debido ejercicio de su derecho de defensa en todas las instancias posibles del procedimiento. Al respecto, indicó que no correspondía la aplicación de los principios propios del derecho penal sino los del derecho administrativo sancionador, con los que se había dado estricto cumplimiento. Asimismo, resaltó que se había se había valorado toda la prueba ofrecida determinando, en cada caso, si era o no conducente a la resolución de la controversia.

2. ) Que, contra tal resolución, a fs. 732/743, el Sr.

   F. interpuso el presente recurso directo.

   Fecha de firma: 18/08/2016 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA #16383486#159706626#20160817134850055 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV Expte. Nº 43.692/2013/CA1 “FERNANDEZ JUAN CARLOS C/ CNV S/ MERCADO DE CAPITALES-LEY 26831-ART 143”

   En primer término, sostiene que se cometieron una serie de irregularidades en la tramitación del sumario...