Fallos Publicados en la Fecha 29 de Octubre de 2003

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA(viene del número anterior).Ahora bien, que la figura agravada tenga un elemento más (el uso de armas), no autoriza a suponer que ese elemento deba relacionarse con bienes jurídicos diversos a los de la figura básica. En nuestro caso, el arma se usa para facilitar o incluso para hacer posible el robo. Lo mismo pasa con la fractura de un muro o cerco: la mayor gravedad del hecho no proviene de la agresión a un bien jurídico distinto, sino de ser un medio que desbarata las defensas de la víctima.El robo en banda no es más grave por la presencia de una asociación ilícita (lo que podrá ser alcanzado por otras normas) sino porque de este modo se facilita, e incluso se hace posible, el robo.Del mismo modo, el robo con armas no es más grave por la tenencia de armas, que en todo caso, y como bien lo recuerdan los partidarios de la doctrina "objetiva", podrá ser acaso otro delito. Pues bien, tampoco es más grave el robo con armas por el peligro que haya corrido la víctima, sino porque es un medio particularmente efectivo de robar. El uso de un arma fractura, no ya un muro, sino la propia voluntad de resistencia de la víctima.Así como la impotencia que nace en la conciencia pública frente a la puerta derribada, hace más grave el robo que así se perpetra, del mismo modo la impotencia que nace del uso de un arma amenazante, hace más grave el robo en el caso que nos ocupa.En suma, la vis compulsiva, y no sólo la absoluta, forman parte de la definición del robo (S.C.B.A., "Acuerdos y Sentencias", 1980-III-188). Esto quiere decir, a mi juicio, tanto del robo simple como del robo con armas. Lo que cambia en este último es el elemento utilizado, y no el bien jurídico que la norma penal protege.En honor a la brevedad, me remito a los pormenorizados desarrollos que he efectuado en P. 68.263, sent. del 2 de octubre de 2002 (public. el 25 y 28 de octubre de 2002 en "D.J.J.B.A.", t. 163, pág. 159) entre otras.Voto por la negativa.A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:Si se ha acreditado que en el hecho se empleo arma ello basta para que sea calificado en los términos del Art. 166 inc. 2º del Código Penal, y en consecuencia debe mantenerse el encuadramiento legal tal como lo propicia el doctor Negri.En votos anteriores (P. 42.458, sent. del 21-VI-1996, "D.J.J.B.A.", t. 151, pág. 125; P. 45.458, sent. del 22-IV-1997, "D.J.B.A.", 153, 29; "Jurisprudencia Argentina", 1998-II, 552, "La Ley Buenos Aires", 1997, 812; P. 56.043, sent. del 3-III-1998; P. 48.350, sent. del 10-III-1998, P. 52.188, sent. del 10-VIII-1999; entre otras) analicé in extenso los argumentos en que se han basado las diversas posturas que se generaron en esta Corte; también el concepto de arma en la doctrina nacional y extranjera y los antecedentes legislativos pertinentes. A ellos me remito -por celeridad y economía procesal y porque ya los he expuesto en muchos precedentes- en estos tópicos y en cuanto a las críticas a que a mi entender se hace merecedora la denominada "teoría objetiva".Repito ahora que según mi criterio el fundamento de la agravante no reside en el peligro o riesgo que la víctima ha corrido por el uso de arma, sino en la disminución de su potestad defensiva -lo que facilita la perpetración del delito- fruto del poder intimidante (psicológico) que aquélla posee.No puede decirse que el arma de fuego descargada o inútil, no es arma.Si descargada, o en deficientes condiciones de funcionamiento, o con proyectiles ineptos, es un arma, y si se dan cualquiera de estas situaciones se acata a rajatablas con lo dispuesto en el Art. 166 inc. 2º del Código Penal. De ninguna norma de derecho positivo aplicable al caso surge, que para que opere la agravante debe existir peligro para la víctima.Aunque de todas maneras, aún estando descargada, en mal estado o con proyectiles ineptos; siempre implica un "peligro" para el sujeto pasivo, en la medida que la misma puede ser utilizada, a manera de "porra", como arma impropia.Claro está que cuando hablamos de este adminículo, no nos estamos refiriendo al arma de juguete, porque ésta no es un arma, sino un juguete, y en tal hipótesis por más que pueda existir una intimidación, no hay arma en la tipología del aludido precepto del ordenamiento penal. El mismo razonamiento es válido para cuando se apunta "con el dedo en el bolsillo" fingiendo un arma.Voto por la negativa.A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:Comparto lo que en doctrina se conoce como tesis objetiva respecto de la agravante prevista en el Art. 166 inc. 2do. del Código Penal.Estoy convencido que la pena -especialmente grave- seleccionada por el legislador en la citada norma está directamente relacionada con el peligro corrido por la víctima, como lo sostuviera la antigua mayoría de esta Corte a partir del caso "Garone" (P. 33.715, "Acuerdos y Sentencias", 1985-II-63) y los principales referentes de la doctrina nacional.Sin embargo difiero en cuanto a que la capacidad ofensiva sea "un hecho que habrá que probar siempre, existan o no ...'recelos' sobre el mismo" (P. 38.478, sent. del 10-IV-1990, "Acuerdos y Sentencias", 1990-I-752).La acreditación de la utilización del arma, conforme la naturaleza que le es propia, satisface la inteligencia del Art. 166 inc. 2do. del Código Penal en tanto las cosas no pueden ser conocidas por sus defectos.No resulta válido, como ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación "...exigirle a la parte acusadora, que probó su existencia, la demostración de la idoneidad del arma...significaría que la agravante pudiese ser aplicada solamente en aquellos casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos pero no en aquellos en que nada hubiese ocurrido, con lo cual se desvirtuaría el sentido de la figura del Art. 166 inc. 2do. del Cód. Penal" (C.S.J.N., 311:2548; A. 222 XXVIII, "Aranda, Martín y otro").Ahora bien, si posteriormente se probara que el arma -por el motivo que fuere- no funcionaba, es evidente que en el hecho no medió el riesgo que la agravante requiere, aunque se haya ejercido un poder atemorizante sobre la víctima.En dicho caso, el arma no sería apta para su fin específico y, establecerle uno secundario o residual como la mayor intimidación que sufre la víctima, la disminución que pudo haber ofrecido el violentado o cualquier otro distinto al que le es propio, afecta el principio de legalidad (Art. 19, Const. nacional) ya que extiende el tipo penal más allá de lo normado.Por lo demás, no debemos olvidar que la certeza a que se arriba en un proceso penal es distinta de la lógica. Como dijera Karl Mittermaier aquélla "no se exime del vicio de la humana imperfección, y que siempre puede ser suponible lo contrario de lo que admitimos como verdadero. Siempre, en fin, la imaginación fecunda del escéptico, lanzándose en lo posible, inventará cien motivos de duda. En efecto, en cualquier caso puede imaginarse tal combinación extraordinaria de circunstancias, que venga a destruir la certeza adquirida. Pero a pesar de esta combinación posible, no dejará de quedar satisfecho el entendimiento cuando motivos suficientes estableciesen la certeza" (Mittermaier, Karl Joseph Antón; "Tratado de la prueba en materia criminal"; pág. 96; Ed. Hammurabi; Bs. As.; 1993).En el sub lite la Excma. Cámara mediante plena prueba de confesión (Art. 238, C.P.P. -según Ley 3589 y modif.-) acreditó la materialidad ilícita del hecho y el uso de un arma de fuego en el mismo. En tal sentido expuso que "...la confesión de Espósito en tanto admite la acción por la que viene condenado como realizada por un arma que reconoce es la secuestrada en autos (fs. 49/59), sin que mediare de su parte interposición de excepciones que cuestionaran los extremos que jurídicamente la constituyen, prueba la calificante a través de la vía del Art. 238 del C.P.P...".De modo que, si el propio imputado reconoció que ostencibilizó el arma de fuego secuestrada y el desapoderamiento se produjo bajo la condición implícitamente conocida "sino disparo", se invertiría la carga de la prueba si se exige demostrar que la misma estaba en condiciones de disparar, cuando esta circunstancia no fue controvertida y el desarrollo de la conducta típica -incluido el dolo- fue bajo el supuesto subyacente de que la misma era apta.Voto por la negativa.A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:1. La Excma. Cámara revocó la declaración de reincidente de Espósito, por entender que conforme lo que surgía del informe de fs. 199 el nombrado con fecha 16 de mayo de 1994...