Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III, 27 de Abril de 2017, expediente CNT 059905/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 27 de Abril de 2017
• Emisor: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA CAUSA Nº 59.905/2012/CA1 “FALCÓN DIEGO GUSTAVO C/ GARABAS S.A. S/ DESPIDO” -JUZGADO N° 4-.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 27/04/2017, reunidos en la S. de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. D.C. dijo:

1. La Sra. J. de anterior grado en su pronunciamiento (fs.

   223/225), rechazó en lo principal, la demanda de fs. 10/14.

   Para decidir así, consideró que “no se ha demostrado en autos que a partir del 15/11/11 el actor se encontrara con nueva prescripción médica de licencia laboral, ni su oportuna comunicación al empleador, por lo que la decisión adoptada por la empresa el 25/11/11, ante la falta de respuesta y de comparecencia del trabajador, se ajusta a derecho”.

   Asimismo, rechazó el reclamo por daño moral y despido discriminatorio.

   A su vez, desestimó la multa del art. 80 de la L.C.T., porque no cumplió con el decreto 146/01.

   En cambio, hizo lugar a las vacaciones proporcionales 2011.

   Determinó la base salarial en la suma de $5.910,73, en la que incluyó las sumas “no remunerativas”. Pero rechazó las propinas, conforme art. 11.11 del CCT 389/04.

   Por último, impuso las costas en un 80% a cargo del actor.

   Asimismo, determinó la tasa de interés, conforme el Acta Nº 2601.

2. El actor se queja, porque a su entender, el abandono de trabajo no se encontraba fundado. Ello, dada su voluntad de continuar el vínculo. Asimismo, manifiesta que “la empresa estaba completamente al tanto/

   de su dolencia y diagnóstico de esclerosis múltiple, enfermedad degenerativa y progresiva”. También expresa que “no se encuentra discutido que… trabajó

   media jornada durante los períodos en que la dolencia pudo permitírselo”.

   A su vez, destaca que “no era un empleado que sin razón, motivo, ni aviso dejó de concurrir a sus tareas”. A lo que agrega que “frente a la primera intimación… concurrió a la empresa para retomar las mismas…”.

   Por otra parte, se queja por el rechazo del daño moral y despido discriminatorio. Como también, la desestimatoria de la multa del art.

   Fecha de firma: 27/04/2017 80.

   Alta en sistema: 11/05/2017 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.S.S., SECRETARIA #19819800#177337337#20170427090132422 Poder Judicial de la Nación Asimismo, apela la omisión de expedirse sobre diferencias salariales calculadas por el perito contador por defecto en la aplicación del CCT 389/04, y por el rubro “propinas”, conforme convenio 95 de la OIT y declaraciones testimoniales.

   Por último, apela las costas impuestas a su parte y la regulación de honorarios.

3. Previo a resolver las cuestiones planteadas, me permito reseñar algunos aspectos de la causa, que considero relevantes para la solución del presente conflicto.

   En el escrito de inicio (ver fs. 10/14), el actor manifestó que el 4 de septiembre de 2002, ingresó a trabajar para la demandada, como mozo, en uno de los restaurantes de Buenos Aires con la carta de precios más elevados.

   Relató, que en el año 2007, comenzó a notar la súbita pérdida de visión de un ojo y dificultades para mover la pierna, por lo que concurrió a su médico, quien lo derivó a un neurólogo, el cual le diagnosticó esclerosis múltiple, enfermedad degenerativa neurológica. Así, comenzó un tratamiento con medicación y reposo durante 3 meses.

   Señaló, que a partir del alta médica (relativa, pues continuaba con medicación inyectándose durante las primeras horas de la noche), pasó a cumplir media jornada preferentemente al mediodía.

   Manifestó, que la empleadora le requirió “en forma reiterada e insistente certificados médicos a fin de justificar la media jornada, la enfermedad, el tratamiento”. Agregó, que “laboró sin que le fueran concedido periodo vacacional alguno durante los años 2009 y 2010… sin embargo firmado a requerimiento de su empleadora las notificaciones del periodo vacacional asignado”.

   Refirió, que durante los años 2008, 2009 y 2010, “resistió la enfermedad y su tratamiento, con breves intervalos de licencia”. Luego, en el año 2011 cambió su turno por el nocturno, y en setiembre del 2011 acordó

   verbalmente con el gerente del restaurante, que gozaría las vacaciones adeudadas de los años 2009 y 2010, a partir del 1 de octubre y hasta fines de noviembre.

   Sin embargo, relató que a comienzos de noviembre recibió una intimación de la accionada, a fin de reintegrarse bajo apercibimiento de abandono de trabajo.

   Expuso, que el día 08/11/2011 se presentó y se dirigió a cenar con sus compañeros, pero le fue impedido tomar su lugar de trabajo bajo la excusa de que debía presentar un nuevo certificado médico, que consignase que debía cumplir media jornada. Por lo cual, se retiró y el 10/11/2011, cursó la intimación en la que negó inasistencias a sus tareas, afirmando que se presentó el 08/11/2011, pero le fueron negadas tareas. Por lo que intimó a que “aclare situación y se retracte de la comunicación cursada”.

   Fecha de firma: 27/04/2017 Alta en sistema: 11/05/2017 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.S.S., SECRETARIA #19819800#177337337#20170427090132422 Poder Judicial de la Nación Como respuesta, el día 15/11/2011, la accionada volvió a intimarlo, a reintegrarse a su empleo “atento a sus nuevas ausencias sin aviso ni justificativo desde el día 09/11/11”. Todo ello, bajo apercibimiento de abandono de trabajo (destacado, me pertenece y será un tema sobre el que volveré).

   Sostuvo que luego de recibir dicha misiva, entró en una nueva crisis de su enfermedad, por lo que debió gruardar reposo, “motivo por el cual, dentro del término notificado concurrió a su lugar de tareas… a fin de acreditar dicho extremo dejando en manos del encargado copia del certificado médico pertinente… y en el cual se le otorgaba debido a la crisis que padecía licencia médica por 30 días los que vencía el 2/12/2010”.

   No obstante lo cual, el 25/11/11 recibió la notificación del despido por abandono de trabajo, decisión que replicó por maliciosa e improcedente. En base a una remuneración que incluye las asignaciones “no remunerativas” y propinas, practica liquidación.

   Por su parte, a fs. 27/34, contestó demanda G.S., efectuando la negativa ritual, y sosteniendo que explota un local gastronómico que gira bajo el nombre “S. Recova”. Reconoció la fecha de ingreso.

   A su vez, manifestó que “durante el año 2011 el actor tuvo distintos períodos de licencia por enfermedad. Esta situación se refleja… de sus recibos de sueldo… En todo momento G. fue respetuosa de la salud del actor”.

   Señaló, que en noviembre de 2011 el actor debía retomar tareas luego del descanso anual correspondiente, pues ya contaba con el alta médica. Por lo que procedió a intimarlo a que retomase tareas.

   Sin embargo, reconoció que “el actor se presenta en fecha 08/11/11, y le comunica al Sr. O.R. que debía realizar media jornada, es decir, modificar su contrato de trabajo por razones de salud”

   (destacado, nuevamente me pertenece).

   Ante lo cual, le solicitó que acompañase el certificado médico respectivo. Destacó que no acompañó ningún certificado médico, ni volvió a presentarse a trabajar, ni en su jornada habitual “o bien con el correspondiente certificado médico que justificara la jornada solicitada”, por lo que decidió la extinción del vínculo por abandono de trabajo.

   Así, manifestó que la relación quedó extinguida por abandono de trabajo el 25/11/2011, previa intimación, ante sucesivas ausencias.

4. Obviamente, lo afirmado por las partes, corresponde que sea verificado.

   Así planteadas las cosas, procede analizar la prueba producida en autos.

   Fecha de firma: 27/04/2017 Alta en sistema: 11/05/2017 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.S.S., SECRETARIA #19819800#177337337#20170427090132422 Poder Judicial de la Nación Ahora bien, de la prueba testimonial producida, surge que a propuestas de la parte actora, declararon los testigos L. (fs. 104/105), V. (fs. 154/155), G. (fs. 156) y Balcarce (fs. 167/168).

   M.A.L., afirmó conocer al actor del barrio y que “es amigo del actor, pero no amigo íntimo como para mentir y vino a decir la verdad”.

   Manifestó que “fue a cenar un par de veces” a S., y vio al actor trabajar como mozo. Agregó, que “fue diferentes días, jueves, sábado”.

   Asimismo, relató que “en noviembre del 2011, lo llevó el testigo al trabajo al actor y lo volvieron y le dijo que estaba despedido al testigo; no sabe los motivos del despido” (sic, y destacado y siguientes, me pertenecen).

   Aclaró que “el lugar de trabajo del actor era en S., bajo la autopista no sabe la dirección donde está Libertador; lo fue a visitar el actor al testigo y después lo llevó a su trabajo al actor. Fue entre siete u ocho de la noche, horario que entraba para fines de noviembre, 22 o 24”.

   S.A.V., refirió haber trabajado en el restaurant S.R. desde fines del año 2002, hasta febrero del 2010, como cocinero.

   Con relación a las propinas, indicó que “la casa los obligaba a dejar un 10 por ciento de la propina ganada, y esto lo sabe porque en la cocina se repartían este porcentaje, porque cada mozo que se retiraba dejaba este porcentaje. Diariamente era buena la PROPINA porque la cocina se llevaba un buen porcentaje, estaban entre 400 y 500 pesos diarios que recibían los mozos y la cocina recibía el 10%, y se lo repartían en la cocina”.

   Por último, dijo que “no sabe hasta cuándo trabajó el actor porque se retiró antes el testigo y de forma voluntaria”.

   C.W.G., señaló que “conoce al actor, de ir a comer a… el actor era mozo, atendía y lo sabe porque lo atendía al testigo”.

   Agregó que “siempre fue de precios caros el...