Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 15 de Noviembre de 2000, expediente B 49193

• Presidente: Laborde-Pisano-Salas-Ghione-Hitters-Negri
• Fecha de Resolución: 15 de Noviembre de 2000
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a quince de noviembre de 2 mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores L. , P. , S. , G. , Hitters , N. , se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia en la causa B. 49.193 bis, “F., J.E. contra Provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo). Incidente de determinación de indemnización”.

A N T E C E D E N T E S

1. Esta Corte, por medio de la sentencia dictada en los autos principales, dejó sin efecto la sanción expulsiva aplicada al actor por considerar que carecía de fundamentación adecuada, ordenó la reincorporación de aquél y devolvió el expediente administrativo a la demandada para que, en el plazo allí señalado, ejerza su potestad disciplinaria dentro del marco fijado por la normativa aplicable. Asimismo, se decidió postergar el tratamiento de la pretensión indemnizatoria expuesta en la demanda hasta que se resuelva el sumario.

   La demandada reincorporó al señor F. y posteriormente resolvió aplicarle la sanción de cuarenta y cinco días de suspensión en el empleo en reemplazo de la medida expulsiva que este Tribunal había anulado (resol. 78079/94, agregada a fs. 132/133 de la causa principal).

   Posteriormente, el actor promovió este incidente, en el que procura se determine el monto de la indemnización que la demandada debe abonarle. Para ello, considera que debe tenerse en cuenta la totalidad de las remuneraciones que dejó de percibir como consecuencia de la cesantía, el hecho de que durante el tiempo transcurrido se le privó de los ascensos y, además, el daño moral padecido.

2. Al contestar el traslado que se le confiriera, la Fiscalía de Estado adujo que la cuestión relativa al cómputo de los años que el actor permaneció separado de la institución a los fines de la antigüedad es ajena a esta causa judicial, razón por la cual el Tribunal no podría expedirse acerca de la misma.

   Consideró, también, que la pretensión de que se tenga en cuenta la expectativa del demandante a los ascensos que le hubieran correspondido es inatendible por no tratarse de un daño cierto y sí un menoscabo meramente eventual, hipotético, ya que la promoción en la escala jerárquica no es un derecho subjetivo del agente público.

   En cuanto respecta a los salarios dejados de percibir advirtió, sobre la base de lo dispuesto en el art. 109 del dec. ley 9550/80 invocado en la presentación por la que se promueve este incidente sólo correspondería abonar al demandante, en concepto de indemnización, un porcentaje de los determinados para el cargo y función que ocupaba al momento de la baja, pues esa norma expresamente prevé que la reincorporación del agente se efectuará con el grado que tenía al momento de la baja.

   Por último, sostuvo que el pedido de indemnización del daño moral resulta improcedente, pues no existe perjuicio de esa clase por diferencias salariales impagas y, por otra parte, el actor no ha demostrado que no tuviera ocupación remunerada durante el lapso en que se encontró separado de las filas policiales ni que durante ese período tuviera dificultades para poder trabajar.

3. Producida la prueba, este incidente quedó en estado de ser resuelto, por lo que el Tribunal decidió plantear y votar la siguiente

   C U E S T I O N

   ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

   v o t a c i o n

   A la cuestión planteada, el señor Juez doctor L. dijo:

1. En numerosas ocasiones me he expedido (ver, por todas, causa B. 49.852, “I., “Acuerdos y Sentencias”, 1987IV210) en el sentido de que en los supuestos en los que se ha determinado que un empleado ha sido despedido ilegítimamente, no cabe presumir la existencia de daño alguno.

   Sobre el punto, destaco sencillamente que el presupuesto básico de la responsabilidad consiste en la existencia del daño, el cual debe ser probado para que adquiera sustantividad para el derecho (doctr. S.C.B.A., en D.J.B.A., t. 116, p. 399; causas Ac. 32.098, 24V1983; Ac. 32.573, 6IX1983; “Fallos”, 304:1175; 204:1213, etc.).

   Ello no obstante entiendo que en este caso, por aplicación de las normas que lo rigen, debe condenarse a la demandada a abonar al actor una suma de dinero, no ya en concepto de indemnización, sino de devolución de haberes retenidos.

   En primer lugar, creo necesario precisar que la norma del art. 113 anterior art. 109 del dec. ley 9550/80, invocada por el demandante al promover este incidente, no es aplicable al supuesto de autos, desde que tal disposición rige para los casos en que el agente haya sido “condenado por error”, situación que, evidentemente, no es aquélla en la que se encuentra el actor.

   Ahora bien: el dec. ley 9550/80 prevé en su art. 86 inc. a) que al agente que se encuentre en la situación de disponibilidad preventiva que es la que cabe asignar al demandante durante todo el tiempo en que duró la sustanciación del sumario y del juicio contencioso administrativo, puesto que la cesantía no adquirió nunca firmeza, se le retendrá el 50% del haber, excepto las asignaciones familiares. Por su parte, el art. 87 dispone que en caso de ser sancionado con cesantía, exoneración, separación de retiro o suspensión de empleo por más de treinta días, el empleado perderá el derecho a los haberes retenidos durante ese tiempo. A su vez, congruentemente, el art. 88 establece que los haberes retenidos durante el tiempo transcurrido en disponibilidad preventiva serán reintegrados de oficio cuando en el sumario se sobreseyera o absolviera al investigado o se le aplicare sanción de amonestación, arresto o suspensión de empleo por no más de treinta días.

   Advierto que estas disposiciones no estaban vigentes cuando se instruyó el sumario al actor (la ley 11.525, que introdujo importantes modificaciones al dec. ley 9550/80, fue publicada en el B.O.P. del 2VI1994), pero...