Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala I, 19 de Junio de 2019, expediente CNT 052161/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 19 de Junio de 2019
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala I

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO SALA I SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 93688 CAUSA NRO. 52161/2013 AUTOS: “FABAZ MANUEL JULIO C/ JOCKEY CLUB ASOCIACIÓN CIVIL S/

DESPIDO”

JUZGADO NRO. 57 SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de JUNIO de 2.019, reunida la S. Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. M.C.H. dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 597/607 apelan ambas partes, la actora a tenor del memorial presentado a fs. 608/610 y la demandada mediante la presentación que obra a fs. 612/633. Ambos recursos merecieron réplica de sus contrarias a fs. 635/640 y 641/643. Por su parte, también el perito psicólogo apela los honorarios que le fueron regulados, por estimarlos reducidos (fs. 611).

2. Memoro que el actor comenzó a laborar para la demandada en el año 1980 como encargado de servicios en el departamento baños, ubicado en el subsuelo del edificio de la avenida A. 1345, de esta CABA. Señaló que sus tareas consistían en brindar una completa atención al socio, entre las que se encontraba preparar las toallas y los distintos elementos de toilette que utilizan tradicionalmente, como shampoo, crema de enjuague, espuma de afeitar, etc. Afirmó laborar seis días a la semana de 15.00 a 21.00 horas.

   Adentrándome en la solución del litigio signada por quien me precedió en el juzgamiento, el actor manifestó haber sido despedido mediante una misiva –

   colacionada el 28.05.2013- por haber adoptado una conducta inaceptable frente al intendente general, Sr. C.J., propinándole insultos. Asimismo, la carta documento señalaba que tanto al gerente de interior como a un directivo del club, sres.

   S. y Q., le dirigió “diferentes epítetos” (ver CD de fs. 37).

   La apelación de la demandada no prosperará, pues la fundamentación dada en origen luce por demás suficiente y el testimonio de C.J., a mi modo de ver, sella la suerte del litigio en lo que hace al núcleo de los agravios. Digo esto porque a fs. 307/309 –punto 4- este último manifestó el motivo por el que despidieron al actor y, al responder el cuestionamiento número 10, aseveró que desconocía si F. tuvo sanciones disciplinarias.

   En virtud de ello, resulta palmario que la apelación no puede prosperar.

   Afirmado un hecho relevante, pesa sobre quien lo alega la carga de probarlo, lo que no significa imponerle alguna actividad, sino el riesgo de que su pretensión sea Fecha de firma: 19/06/2019 desestimada, si el hecho no resulta, de alguna manera, acreditado. S.ada esta regla Firmado por: M.V.M.C., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: G.A.V., JUEZA DE CAMARA Firmado por: M.C.H., JUEZA DE CAMARA #19958035#234138525#20190619093048660 básica, que se respalda en el art. 377 CPCCN, la demandada no puede pretender válidamente que si el supuesto agredido no hace mención al hecho, el recurso promovido ante esta Cámara deba prosperar.

   Sumado a ello, M. también desconoce por qué el actor dejó de trabajar (respuesta 8, fs. 326). S. afirmó saber que el actor se dirigió en forma inadecuada a sus superiores, pero porque se lo dijo J.. Afirmó que ello sucedió en presencia de testigos que no comparecieron a prestar declaración (punto 4, fs. 329) y D. afirmó que el actor dejó de trabajar porque “tiene entendido que por una discusión en el club con la parte gerencial, al dicente le llegó el comentario de pasillo. Desconoce con quién tuvo la discusión el actor, cree que con uno de los intendentes”.

   Es jurisprudencia de esta S. que no es idónea la prueba testifical si no proviene “propiis sensibus”. Es decir, que cuando nos referimos a testigos hablamos de quienes han tenido conocimiento personal de los hechos a acreditar, ya por haberlos visto, por haberlos escuchado o percibido de alguna manera (cfr. S. I, M.H.A./Empresa Transp. F.S., SD 58014 del 29/12/89). Ninguno de estos declarantes presenció la conducta que se le imputó al trabajador, que se desempeñó

   durante más de treinta años sin haber merecido sanción alguna por su empleadora.

   Por último, no puedo soslayar que la demandada intenta traer a colación pacífica jurisprudencia relativa a la pérdida de confianza cuando esta se deriva de hurtos, (fs. 614 in fine/615), hecho que difiere de lo expuesto en la cartular rescisoria (art. 243 LCT).

   Sugiero, por lo anterior, la confirmación de lo decidido en grado.

3. La demandada se queja, en segundo lugar, porque se ha receptado que el actor percibía mensualmente la suma de $5000 en concepto de propinas. Lo agravia, además, que éstas hayan sido consideradas remuneratorias por su asiduidad y por ser conocidas y permitidas por la empleadora.

   La demandada afirma, en primer lugar, que los dichos de los testigos habrían expresado que las supuestas propinas se adquirían como contraprestación por la venta de diversos productos e insumos de higiene y aseo personal. Resalta que ello no fue plasmado en la demanda -incumpliendo lo normado por el art. 65 LO- sino que incorporado libremente por los testigos. Advierte, respecto de las cuantías, que las declaraciones testificales se pronunciaron sobre el punto por conocerlas mediante comentarios del actor. Incluso, se contradijeron al establecer quién era el dueño de los artículos de limpieza que vendían como “microemprendimiento”. En su interpretación, el Jockey Club AC no conocía ni consentía las prácticas referenciadas pues, como explicó el testigo S. “es un reconocimiento que alguien da por un servicio prestado… este término no era utilizado en la demandada… una cosa es la propina gastronómica y otra cosa es el redondeo de vuelto que hacen algunos socios y aclara que en la época del actor, como el toallón estaba $8, algunos socios les dejaban los $2 de vuelto, no era una propina, era como una atención”.

   No desconozco la discusión acerca del carácter remuneratorio o no de las “propinas”

   Fecha de firma: 19/06/2019 que perciben los trabajadores que, como es de público y notorio Firmado por: M.V.M.C., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: G.A.V., JUEZA DE CAMARA Firmado por: M.C.H., JUEZA DE CAMARA #19958035#234138525#20190619093048660 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO SALA I conocimiento, reciben directamente de los clientes que concurren al establecimiento.

   Su aceptación o su resistencia, a la hora de determinar su naturaleza, se han motivado en muy variadas razones.

   A mi entender, cada caso merece un especial y detenido examen, que debe enfocarse, preliminarmente, en la actitud –pasiva o refractaria- que la demandada adopta frente a sus dependientes, ante la voluntaria dación de estos terceros.

   En el caso, los testigos dieron cuenta de que el actor, al desempeñarse como asistente en los baños de la demandada, percibía dinero por parte de los socios de manera dadivosa por los servicios prestados. Asimismo, y más allá del nombre que pretendan atribuirle, lo cierto es que no puede negarse que los testimonios revelaron de que la tarea del actor, era esencialmente servicial y que, en el sector baños, debía otorgar elementos de higiene personal a los socios. En definitiva, eran ellos quienes, o bien le otorgaban una suma determinada, o bien le dejaban el vuelto de lo adquirido como clara reacción satisfactoria por la buena atención recibida.

   Tampoco puedo validar que la Asociación demandada no conociera la habitualidad de estas prácticas si fueron sus propios testigos quienes también dieron cuenta de la situación acaecida diariamente. Por último, y respecto a la última condición que establece el art. 113 LCT, no dejo de observar la demandada omite invocar normativa legal alguna que establezca que su percepción se encuentre prohibida.

   Ahora bien, en cuanto al quantum, estimo que en grado se ha establecido una suma que considero exagerada, si tengo en cuenta ciertas peculiaridades de las declaraciones aludidas. Quien juzgó en origen, adoptó como parámetro las que expresaron que en concepto de propinas podían percibir entre $150 y $200 por día (declaración de Brignardello o $250 (testigo Dicosta). No obstante, este último se refirió

   a la cifra “por comentarios de los empleados de baños” (respuesta 15, fs. 311). Cuando P. -masajista- (fs. 335/336) afirmó que las propinas ascendían a $600, $650 diarios –divididos entre tres empleados-, la razón de sus dichos fue que lo sabía porque hace 27 años trabaja ahí y los empleados en confianza dicen más o menos cómo le fue. Es decir, por dichos de terceros En primer lugar, no puede soslayarse –aunque resulte obvio- que, por las características del concepto aquí debatido, la propina sólo puede ser percibida cuando el trabajador concurre a su puesto de trabajo. Así, no puedo soslayar que la jornada fue establecida en seis días por semana sólo en turno tarde y tampoco es un punto discutido que en el sector baños se encontraban tres personas, y los diversos testigos aludieron a montos que debían ser compartidos entre sus compañeros.

   Encuentro suficiente coherencia y racionalidad en quienes manifestaron que los socios, al abonar los utensilios de aseo personal, dejaban el vuelto para el personal que lo expendía. Tampoco puede tener injerencia, en el cálculo que se propicia, la supuesta venta de diversos artículos de tocador por parte del actor y sus compañeros, toda vez que dicha actividad -en caso de haberse desempeñado-, no Fecha de firma: 19/06/2019 Firmado por: M.V.M.C., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: G.A.V., JUEZA DE CAMARA Firmado por: M.C.H., JUEZA DE CAMARA #19958035#234138525#20190619093048660 puede vincularse al concepto de propina sino que, de haberse realizado efectivamente, constituye una compraventa ajena al contrato de trabajo.

   En este orden de ideas, como ejemplo, enfatizo lo dicho por los testigos M. (respuesta 11, fs. 326/327) y S. (respuesta 16, fs. 330), quienes explicaron que en los tiempos en los que el actor aún se desempeñaba, por la toalla se abonaban $7, $8 y si...