Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 14 de Noviembre de 2019, expediente FBB 008286/2019/CA001

• Fecha de Resolución: 14 de Noviembre de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 8286/2019/CA1 – Sala II – Sec. 1

Bahía Blanca, de noviembre de 2019.

VISTO: Este expediente N° FBB 8286/2019/CA1, caratulado “FA, F.E.

c/ Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas s/ Amparo Ley 16.986”, venido

del Juzgado Federal Nº 1 de la sede, para resolver la apelación de fs. 61/64 contra la

sentencia de grado de fs. 55/60.

El señor Juez de Cámara, doctor L.S.P., dijo:

1ro.) El Juez a quo hizo lugar a la acción de amparo interpuesta

por F.E.F. ordenando al Instituto Obra Social de las Fuerzas Armadas

(IOSFA) la cobertura del 100% de la cirugía bariátrica que le fue prescripta por la Dra.

A.C.O.(. y Nutricionista).

Asimismo, impuso las costas a la demandada vencida (art. 14

ley 16.986; fs. 55/60).

2do.) Contra lo así resuelto, la demandada interpuso recurso de

apelación y expresó los siguientes agravios: a) los pacientes pueden acceder al

tratamiento quirúrgico en tanto concurran determinados factores. En el caso concreto

no se encuentran probados los extremos objetivos que establece la Resolución N°

742/2009, norma que proporciona las exigencias y requisitos para acceder a la

prestación objeto del presente amparo; b) no existió por parte de la demandada un

actuar que lesione los derechos del amparista, ni tampoco negativa u omisión ilegal,

arbitraria o conducta reticente por parte de IOSFA, toda vez que se propuso, con fecha

17 de julio de 2017, que el actor realice un tratamiento multidisciplinario durante 6

meses para poder evaluar el caso para cirugía, lo que no fue aceptado por el afiliado;

3. por último, se agravió de la imposición de costas a la demandada (fs. 61/64).

   3ro.) Corrido el traslado de ley, el actor contestó el memorial de

   agravios y solicitó que se rechace, por improcedente, la apelación interpuesta (fs.

   68/70).

   4to.) El señor F. de la Procuración General de la

   Nación se expidió a favor del rechazo del recurso interpuesto (fs.

   75/76vta.).

   5to.) La presente acción de amparo fue iniciada por el Sr. Fabián

   Enrique Fa con el fin de que se ordene a IOSFA a brindarle la cobertura del

   procedimiento de cirugía bariátrica (by Pass Gástrico).

   En la demanda relató que tiene 58 años, los que se encuentra

   afiliado a IOSFA, que sufre obesidad de tipo 3 asociada a diabetes tipo 2, esteatosis

   Fecha de firma: 14/11/2019 Alta en sistema: 15/11/2019 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA #33749246#249814953#20191114140912227 Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 8286/2019/CA1 – Sala II – Sec. 1

   hepática e hipertensión arterial, con antecedentes de obesidad mórbida familiar (cf. fs.

   2, 3 y 10).

   Además, el actor realizo desde el año 2009 distintos

   tratamientos médicos para la obesidad como dieto terapia, planes hipocalóricos y

   distintas rutinas de actividad física, que no dieron resultados. En razón de ello

   actualmente presenta un deterioro de su estado general y un incremento del peso, con

   un índice de masa corporal que pasó de 38,67 kg/mt, en el año 2009, a 47,76 kg/mt., a

   la fecha, empeorando en el resto de sus patologías (fs. 7/8 y 10).

   Del informe psiquiátrico también surge que el actor se encuentra

   bajo control psicofarmacológico desde octubre de 2017, por trastorno de ansiedad,

   actualmente compensado (f. 15).

   Su médica tratante, Dra. A.O., prescribió como única

   solución la realización de cirugía bariátrica, cuya cobertura requirió a su prepaga,

   USO OFICIAL habiendo sido denegada (informe médico obrante a f. 9 y cartas documento de fs. 16 y

   17).

   A su vez, como presupuesto fáctico, habilitante de la presente

   acción, destacó que ante el pedido concreto que oportunamente efectuó, IOSFA lo

   rechazó por entender que no se encontraban acreditados los extremos exigidos por la

   Resolución 742/2009MS, incumpliendo, en consecuencia, con su obligación legal de

   cobertura respecto al tratamiento solicitado.

   6to.) Por su parte, la demandada, al contestar el

   informe del art. 8 de la ley 16.986, manifestó que no niega el carácter de afiliada del

   amparista, ni la cobertura de salud solicitada, sino que “en pos de acompañar al

   afiliado, se reitera la propuesta de hacer 6 meses de tratamiento multidisciplinario,

   para poder evaluar el caso para cirugía…”, en virtud de lo exigido por la ley 26.396

   de Trastornos Alimentarios (fs. 44/49).

   Además, señaló que, para acceder al tratamiento quirúrgico

   solicitado, el actor debía cumplir con los recaudos establecidos en la Resolución

   742/2009 del Ministerio de Salud de la Nación –que aprueba e incorpora al Programa

   Médico Obligatorio prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad en

   pacientes–, la que explícitamente requiere que se haya intentado, durante al menos

   veinticuatro meses, controlar la obesidad bajo supervisión médica por medio de otros

   métodos no quirúrgicos, sin tener éxito, y que el paciente sea evaluado un equipo

   multidisciplinario.

   Fecha de firma: 14/11/2019 Alta en sistema: 15/11/2019 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA #33749246#249814953#20191114140912227 Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 8286/2019/CA1 – Sala II – Sec. 1

   En base a lo expuesto, enfatizó que el caso no ha existido, por su

   parte, actuar que lesione los derechos del amparista, ni tampoco negativa u omisión

   ilegal o arbitraria.

   7mo.) Respecto del marco normativo aplicable, la Resolución

   742/2009 del Ministerio de Salud establece en su art. 3: “(…) 4 TRATAMIENTOS

   QUIRURGICOS PARA INDICE DE MASA CORPORAL IGUAL O MAYOR A

   CUARENTA (40) KG/M2. Podrán acceder al tratamiento quirúrgico los pacientes

   que cumplan los siguientes: Criterios de inclusión: 1. Edad de VEINTIUNO (21) a

   SESENTA Y CINCO (65) años; 2. Indice de M.C. mayor de CUARENTA

   (40) kg/m2; 3. Más de CINCO (5) años de padecimiento de obesidad no reductible

   demostrado mediante resumen de Historia Clínica de Centros donde haya sido

   evaluado en los últimos CINCO (5) años; 4. Riesgo quirúrgico aceptable, es decir

   tener controlada las comorbilidades antes de la cirugía según escala ASA (American

   USO OFICIAL Society of Anesthesiologists Physical Status Scale); 5. Haber intentado otros métodos

   no quirúrgicos para control de la obesidad bajo supervisión médica, por lo menos

   por VEINTICUATRO (24) meses, sin éxito o con éxito inicial, pero volviendo a

   recuperar el peso perdido, estableciéndose como tratamiento a contactos de al menos

   UNA (1) vez por mes con equipo multidisciplinario durante los dos años previos en

   forma ininterrumpida; 6. Aceptación y deseo del procedimiento, con compromiso de

   los requerimientos del mismo evaluado por el equipo multidisciplinario que valorará

   las expectativas que coloca el paciente en la intervención y evaluará el compromiso

   del paciente para sostener los cambios de estilo de vida asociados al by pass; 7. No

   adicción a drogas ni alcohol evaluado por equipo multidisciplinario; 8. Estabilidad

   psicológica; 9. Comprensión clara del tratamiento y visión positiva del mismo; 10.

   Consentimiento informado; 11. Disposición completa para seguir las instrucciones

   del grupo multidisciplinario tratante; 12. Buena relación médicopaciente” (el

   resaltado es propio).

   8vo.) A la luz de lo expuesto y habiendo analizado la prueba que

   obra...