Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 14 de Noviembre de 2017, expediente FMP 033992/2015/CA001

• Fecha de Resolución: 14 de Noviembre de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del Plata, a los 14 días del mes de noviembre de dos mil diecisiete, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “F., D.C. Y OTRO c/ OSDE s/AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES”.

Expediente FMP 33992/2015, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de la ciudad de Azul. El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr. A.O.T., Dr. E.P.J..

El Dr. Ferro dijo:

Que arriban las presentes actuaciones con motivo del recurso de apelación que a fs. 232 y 234/48 y vta., deduce la amparista en contra de la resolución dictada por el Sr. Juez a fs. 228/31 y vta.

En su escrito recursivo solicita que la sentencia de grado sea revocada en cuanto hizo lugar a que la demandada perciba el pago de un valor diferencial de cuota.

Se agravia básicamente que el fallo desconoce cuestiones esenciales y objetivas de la causa; del hecho que el Sr. Juez afirma que su parte no produjo la prueba ofrecida y proveída; de no haberse considerado correctamente la prueba pericial médica realizada por el Cuerpo de Peritos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que además fue consentida por las partes; de la violación del derecho de defensa de su parte y de la doctrina del Máximo Tribunal, todo ello en base a las argumentaciones que plantea y a las que remito en honor a la brevedad.

Sustanciado el recurso con la contraparte, se elevan las actuaciones a este Tribunal, el cual dicta a fs. 260 el llamado de autos para sentencia, de modo que las mismas se encuentran en condiciones de ser resueltas.

Fecha de firma: 14/11/2017 Alta en sistema: 17/11/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27912524#192831448#20171117095027288 Analizadas las cuestiones que fueran motivo de agravio por parte de la amparista, adelanto mi opinión en cuanto corresponde revocar la sentencia recurrida en base a las consideraciones que seguidamente paso a exponer.

En efecto, de la documental obrante en autos (véase fs. 43/58) se puede evidenciar claramente que la parte demandada aceptó la reafiliación de la amparista y su familia el 23 de junio de 2015 y que recién el 16 de octubre de 2015 le envía una carta documento a la amparista para informarle que han detectado “…manifiestas diferencias entre la DDJJ de salud que realizara al momento de su afiliación y los antecedentes que a la fecha obran en nuestro poder, para el caso del beneficiario M.H..”

En razón de ello, la obra social demandada dispone –unilateralmente- que determinará un valor diferencial de la cuota o procederá a rescindir el contrato.

Sobre este aspecto particular he de mencionar que la conducta asumida por la demandada es toscamente contradictoria a sus propios actos, pues nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con un comportamiento anterior deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos 7:139; 273:187; 274:296; 275:235).

Sin perjuicio de esta básica premisa jurídica, advierto ciertas desprolijidades en la actuación de la accionada en sede judicial que corroboran su impericia para lograr un cometido meramente mercantilista que se opone a la normativa legal imperante en la materia.

Noto pues luego que el Sr. Juez dispuso la apertura a prueba de la causa a fs. 148, proveyendo la ofrecida por las partes a fs. 152 y vta., sorpresivamente la demandada presenta como un “hecho nuevo” la Resolución Nº 069/17 del Ministerio de Salud de la Nación, Superintendencia de Servicios de Salud del 6 de enero de 2017 (véase fs. 208/22) a lo cual el magistrado actuante provee a fs.

223 que “Sin perjuicio de no corresponder en este estado procesal la denuncia Fecha de firma: 14/11/2017 Alta en sistema: 17/11/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27912524#192831448#20171117095027288 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA de hechos nuevos, dado el derecho en debate, del mismo córrase traslado a la contraria por el término de ley…”.

Seguidamente a fs. 225/226, la demandada manifiesta desistir de la presentación efectuado sobre el hecho nuevo y el Sr. Juez dispone la clausura del período probatorio, omitiendo referirse al desistimiento señalado.

Empero en la sentencia que dicta, no obstante esa circunstancia, merita como prueba fundamental para arribar a su fallo la referida Resolución 069/17, la cual a mi humilde entender nunca debió estar en autos, ni ser valorada en la sentencia de mérito.

Indico también la errónea interpretación que la accionada pretende darle al art. 12 de la ley 26.682, el que está referido exclusivamente a personas mayores de 65 años.

Del mismo modo, no he de perder de vista que en la pericia médica practicada por el Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación obrante a fs. 196/204, los profesionales intervinientes han manifestado que “No puede aseverarse que la enfermedad que el niño padece fue diagnosticada antes del 23/6/15, pues en diferentes evaluaciones registradas en copia de la Historia Clínica obrante en autos, constan manifestaciones aisladas, que no pueden ser consideradas patognomónicas de trastorno del espectro autista y no obran en autos los informes de las consultas neurológicas y psicológicas solicitadas a los 2 años y 3 años y 8 meses de edad.” Dejo sentado que esta pericia fue solicitada por la propia demandada (véase fs. 152).

Dicho esto, debo dejar explícitamente expresado que la discapacidad que pueda sufrir una persona no puede medirse sobre parámetros estrictamente económicos como lo sostiene insensiblemente la parte demandada, y mucho menos que ello determine un marco de discriminación para que se le imponga una cuota mayor a un afiliado.

Fecha de firma: 14/11/2017 Alta en sistema: 17/11/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27912524#192831448#20171117095027288 Entiendo que no es legitima la discrecionalidad de la demandada al pretender determinar un nuevo valor de la cuota por enfermedad o desafiliar a la parte actora pues prioriza reglas estrictamente contractuales, negociales y mercantilistas, en perjuicio de principios de garantía superior como el orden público, el derecho a la salud, a la vida y a la no discriminación.

En ese orden de ideas, la Corte Suprema privilegió los derechos del sujeto como consumidor y la función social de las empresas de medicina prepagas –

consistente en proteger la salud de las personas- por sobre la relación contractual que los vinculaba (CSJN, “E., R.E. c/ Omint S.A. s/ Recurso de Hecho”, 13/3/01).

Como puede observarse, el criterio seguido por el Alto Tribunal limita la facultad de negociación contractual de la Obra Social teniendo en miras su finalidad (proteger la salud de las personas) y la situación personal de quien solicita la afiliación que estuvo afiliado a la misma obra social como empleado, requiriendo, de hecho, una continuidad de la relación sin que en ese momento se hubiera percatado de una posible enfermedad de los miembros de la parte actora, negligencia de la demandada que no puede ser trasladada a la contraria.

Por ello, atendiendo a las circunstancias del caso, cabe encuadrar a la conducta de la hoy demandada como excesiva, ya que contraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocer la facultad discrecional de la obra social y excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (recordemos que para juzgar el abuso, el legislador ha incluido por igual valores éticos y jurídicos1; M.I., en “Código Civil y normas complementarias.

Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por B., A., y coordinado por Highton, E., Ed. H., Bs. As., 1999, T. 3A, pág. 123).

M.I., en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por B., A., y coordinado por Highton, E., Ed. H., Bs. As., 1999, T. 3A, pág. 123).

Fecha de firma: 14/11/2017 Alta en sistema: 17/11/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27912524#192831448#20171117095027288...