Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 6 de Septiembre de 2016, expediente FMP 011504/2015/CA001

• Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del Plata, a los 06 días del mes de septiembre de dos mil dieciséis, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “F., A. c/

OMINT s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente FMP 11504/2015, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr. A.O.T., Dr. E.P.J..

El Dr. Ferro dijo:

Que arriban a esta Alzada estas actuaciones, con motivo de la apelación que las letradas patrocinantes de la parte actora interponen a fs. 88/9 en relación a los emolumentos que se les regularan, a los que consideran bajos.

Asimismo, apela a fs. 90 la apoderada de la demandada los honorarios regulados a favor de las letradas de la accionante por considerarlos altos y manifiesta que ha convenido con su mandante sus honorarios, razón por la cual solicita se deje sin efectos los regulados a su favor.

A fs. 91/4, procede también a apelar la sentencia dictada a fs. 83/7 y vta., por estimar que la misma le produce gravamen irreparable a su mandante en tanto se lo condena a brindar una prestación que ya fue otorgada, o que tornaba abstracto el amparo debiéndose haber impuesto las costas en el orden causado.

Refiere que el aquo impone a su mandante cubrir una prestación que ya fue cumplida e incluso le impuso cumplir con una obligación más extensa que la reclamada, ya que a lo único se negó su mandante fue la cuestión estética de la mama izquierda puesto que sobre ella la operación era preventiva.

En un segundo agravio, manifiesta que en este caso no es de aplicación la ley 26.872 pues la misma se refiere a pacientes que hayan recibido mastectomías.

Fecha de firma: 06/09/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27010679#160715290#20160908095506007 Concedidos que fueran los recursos y ordenados sus traslado a fs. 96, la amparista procede a evacuarlo a fs. 99/102.

Elevadas que fueran las presentes actuaciones a este Tribunal, se dicta a fs. 106 el llamado de autos para sentencia, de modo que se encuentran las presentes actuaciones en condiciones de ser resueltas.

Que a la amparista de autos, su médico tratante, le prescribió una mastectomía radical modificada por compromiso tumoral extenso de mama derecha más reconstrucción y mastectomía radical modificada profiláctica de mama izquierda más reconstrucción inmediata con implementación de un par de implantes y un par de extensores, de conformidad con lo que se desprende los certificados obrantes a fs. 3/9.

Que ante el diagnóstico, la obra social demandada se ha negado a prestar la cobertura indicada e incluso la cobertura del análisis genético, razón por la cual inició la presente acción de amparo.

Dictada la medida cautelar a fs. 18/9 oportunamente solicitada por la actora, la misma denuncia el cumplimiento total de tal medida.

Del análisis realizado, considero que debe confirmarse la sentencia dictada en autos en base a los argumentos que seguidamente paso a exponer, mas he de reiterar en el caso que analizo que no comparto el Punto II) de la sentencia dictada en cuanto dispone tornar definitiva la medida cautelar dictada.

Para arribar a tal solución recurro a la triada dialéctica hegeliana en lo que atañe a la actividad jurisdiccional, para explicar el verdadero alcance que corresponde otorgar a una medida cautelar.

En efecto, los tipos de procesos reconocidos legalmente en nuestro sistema jurídico y a fin de mantener la igualdad de los litigantes, se estructuran sobre la base de una tesis que es el postulado de la parte demandante y una antítesis que constituye la posición de la parte demandada.

Fecha de firma: 06/09/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27010679#160715290#20160908095506007 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA La síntesis, esto es la conclusión o resolución de tales posiciones, la compone la sentencia a través de la cual el juez arriba a una conclusión que soluciona la controversia suscitada.

Mas mientras dura este proceso, pueden suscitarse una serie de imponderables que pueden hacer peligrar la efectividad de esa solución que el magistrado llamado a resolver el conflicto determine en su sentencia.

Por tal contingencia, y ante la eventualidad que el derecho que se reconozca en la sentencia quede desprotegido por el tiempo que puede insumir el proceso, las normas procesales han dispuesto un método auxiliar de tutela mediata que permita garantizar la plenitud del derecho que se reconozca a través de la sentencia.

Ese instrumento procesal lo constituyen las medidas cautelares que se contemplan en el código ritual en tanto tienden a garantizar el fin público de la actividad jurisdiccional, que es cumplir con la resolución que de ella emane, como así también el fin privado que es el derecho reconocido al litigante.

El único destino de las medidas cautelares es asegurar el resultado de un proceso, del cual siempre es subsidiaria y limitada por el tiempo que este dure.

Si bien con las medidas cautelares innovativas se varía el estado de hecho existente al momento de iniciarse el juicio y que su otorgamiento –

generalmente- coincide con el derecho subjetivo que se pide al órgano jurisdiccional se reconozca, no puede conducirnos a confundir al derecho adjetivo con el derecho sustantivo.

Es decir, la medida cautelar no pierde nunca su carácter instrumental y provisorio, hasta tanto se determine en la sentencia el derecho de fondo.

Por ello, y dado que nada puede ser y no ser al mismo tiempo, no comparto el criterio del Sr. Juez en cuanto trocar a una medida derivada estrictamente del derecho procesal en derecho de fondo, disponiendo en una sentencia de mérito que la convierte definitiva sin valorar que ellas crean un estado jurídico provisional susceptible de revisión, que no producen cosa Fecha de firma: 06/09/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27010679#160715290#20160908095506007 juzgada formal o material por lo que sustanciado un proceso, aún sumarísimo, exige un pronunciamiento judicial que la sopese en su real dimensión, dirimiendo lo sustancial de ella en resguardo efectivo y permanente de los derechos que sirven de sustento a la acción promovida y no solo un cambio de su carácter que el Juez por sí solo no lo puede modificar so pena de afectar la naturaleza jurídica de las medidas cautelares.

Lo definitivo en un fallo, no lo constituyen las herramientas procesales que contempla el código de rito, sino el derecho sustantivo que se reconoce o no a las partes, o al decir de L. “la regla jurídica concreta que debe disciplinar las relaciones recíprocas de los sujetos que fueron partes en el proceso…”

Dicho esto y en cuanto al fondo de la cuestión no comparto tampoco los argumentos de la parte recurrente pues los mismo no se condicen con la totalidad del plexo jurídico que es dable aplicar a la materia.

En efecto, he de reiterar en este caso que examino de conformidad con lo que vengo sosteniendo en los casos en los que se encuentra involucrada la salud que la...