Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL, 18 de Junio de 2015, expediente FMP 003078/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 18 de Junio de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 18 días del mes de junio de dos mil quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “F., C.B. Y OTRO c/

OSDE s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente 3078/2013, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr. A.O.T., Dr. E.R.H..

El Dr. Ferro dijo:

Que llegan los autos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido a fs.91/3, por la demandada contra la sentencia de grado dictada a fs.

82/7 y su aclaratoria de fs. 89 y vta., por medio de la cual el Sr. Juez a quo hizo lugar a la acción de amparo planteada por los actores C.B., F y G.J., M. contra la Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante, OSDE) e impuso las costas a la vencida.

Los agravios de la demandada cuestionan que no se haya conferido a su parte —a efectos de que ejerza en forma adecuada su derecho de defensa— el debido traslado de una documental que a su juicio guarda relevancia con la cuestión debatida. En consecuencia, solicita la nulidad del pronunciamiento.

Por otra parte, critica lo decidido en torno al lugar de realización del tratamiento, a saber; Centro CRECER. Respecto a ello, asevera que no se encuentra inscripto como banco de gametos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES), tal conforme lo exige la ley 26.862.

Por último, está en desacuerdo con la cobertura integral de medicamentos. En relación, argumenta que ninguno de los medicamentos utilizados en tratamientos de fertilización asistida de baja o alta complejidad se les asignó una cobertura distinta a la general pues no fueron incluidos en la Fecha de firma: 18/06/2015 Firmado por: JORGE FERRO 1 Firmado por: A.O.T. Firmado por: EDUARDO RAIMUNDO HOOFT, CONJUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA norma que fija el 70% o el 100%, motivo por el cual considera que de mantenerse la condena debería modificarse la cobertura ordenada.

En lo que concierne a las costas, considera que su actuar se ajustó a derecho pues no existió negativa a la cobertura del tratamiento.

Concedido el recurso de apelación, conferido el traslado de ley, fueron contestados los agravios por el actor conforme los términos expuestos a fs.

97/102 y vuelta. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, quedaron con el decreto de fs. 105 en condiciones de dictar sentencia.

Que previo al tratamiento de la cuestión sometida a estudio de esta V., debo destacar que sin perjuicio de lo votado en autos “., R.J. y otro c/

DIBA s/ ley de discapacidad”, en el cual sostuve que, no obstante las cualidades personales del Dr. S.M., que no pongo en tela de juicio, no reúne las condiciones normativas para ejercer la Magistratura conforme las leyes y resoluciones sobre la materia y que fueron puestas de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “R.. Ante la elevación de tal presentación dispuesta por esta Cámara Federal de Apelaciones al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, para su tratamiento, corresponde, a fin de no caer en una denegación de justicia —más allá de la opinión del suscripto respecto de esta cuestión— examinar esta pretensión recursiva.

Sentado lo anterior, corresponde expedirme en primer término respecto del planteo de nulidad que introdujo la demandada.

La finalidad de este remedio, radica fundamentalmente en asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio y quien alega la nulidad procesal debe mencionar, aunque sea mínimamente, qué defensas se ha visto privado de oponer o no ha podido ejercitar con la amplitud debida, pues toda sanción nulificatoria debe tender a un fin práctico y no meramente teórico. Debe señalarse y acreditarse la existencia de un perjuicio serio, concreto e irreparable Fecha de firma: 18/06/2015 Firmado por: JORGE FERRO 2 Firmado por: A.O.T. Firmado por: EDUARDO RAIMUNDO HOOFT, CONJUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA infiriendo, además, que la idea del perjuicio se conecta necesariamente con el principio finalista de las formas cuyo fin es asegurar aquel derecho.

En el sublite, observo que el recurrente refiere que no se ha conferido debido traslado a una documental que guarda relevancia con el caso. Señala que bajo la figura de una medida para mejor proveer el magistrado de grado ordenó el diligenciamiento de un oficio cuya respuesta fue agregada al expediente e inmediatamente se dictó el llamado de autos para sentencia; sin embargo dimana de autos que el juez a quo en oportunidad de emitir el pronunciamiento de fs. 61, en uso de sus facultades instructorias (art. 36 inc. 4 y 484 del CPCCN), corrió traslado a la accionada por el plazo de cinco días hábiles y la demandada contestó conforme los términos que surgen de fs. 65/6 oponiéndose a que se agregue en autos la documental que había acompañado la actora a fs. 58/9. Si bien, tal planteo no fue considerado por el juez de grado, advierto que respecto de la medida para mejor proveer producida y que de igual modo acreditó la inscripción del centro “CRECER” en el registro de establecimientos habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, inserto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES); la demandada no formuló objeción alguna al momento de ser ésta ordenada (v. fs. 61 de fecha 27 de mayo de 2014, fs.

78/9 y cfr. fs. 65/6), motivo por el cual infiero que ningún perjuicio ha sufrido, ni puede alegar en este estadio que se ha violado su derecho de defensa.

La nulidad pretendida por el demandado, entonces, es a todas luces improcedente toda vez que de acceder a ello, se configuraría la situación de la nulidad por la nulidad misma lo que carece de sentido 1, a lo que correspondería añadir que las nulidades procesales deben interpretarse restrictivamente. Por ello, soy de la opinión de rechazar el planteo formulado por la demandada en este aspecto.

Fallos 125:640; LL.1978-A- 501; LL 140-837; LL 132-1074.

Fecha de firma: 18/06/2015 Firmado por: JORGE FERRO 3 Firmado por: A.O.T. Firmado por: EDUARDO RAIMUNDO HOOFT, CONJUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Esta solución incide en el tratamiento del agravio vinculado al lugar de realización del tratamiento pues como he mencionado más arriba, a contrario sensu de lo expuesto por la accionada, se encuentra acreditado en autos que el centro “CRECER” se encuentra como banco de gametos, inserto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES) (ver fs. 78/9), en cumplimiento con el requisito establecido en el art. 4 de la ley 26.862, para el adecuado ejercicio del poder de policía del Estado en la materia. Por ello, este agravio merece ser rechazado.

En lo que concierne al porcentaje de cobertura de los medicamentos, resulta aplicable por ser sustancialmente similar a esta causa, el precedente “., M.A. y otro c/ OSPE s/ LEYES ESPECIALES” 2, por medio del cual por unanimidad este Tribunal ordenó la cobertura del 100% de los medicamentos para estos tratamientos en función de lo dispuesto por el art. 8 de la ley 26.862.

En lo que refiere a las costas, si bien, en casos similares este Tribunal ha distribuido las costas por su orden atento a la complejidad y a lo novedoso de la cuestión ya que en la mayoría de los casos el tema quedó regulado por un nuevo régimen legal sancionado durante el transcurso del proceso; en el caso particular de autos, sucedió algo distinto, la actora promovió la acción de amparo contra OSDE, hallándose en vigencia la ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida3. (Ver cargo inserto al pie del escrito de demanda, fs. 19 vuelta).

Por ello, a mi juicio, corresponde imponer las costas del proceso a la demandada, prohijando así el principio objetivo de la derrota pues la amparista...