Evolución de la dogmática penal del delito de omisión y su proyección actual en el Código Penal argentino

• Autor: Santiago M. Irisarri

Irisarri, Evolución de la dogmática penal del delito de omisión y su proyección…

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Evolución de la dogmática penal del delito de omisión

y su proyección actual en el Código Penal argentino*

Por Santiago M. Irisarri

1. Introducción

La punición del delito omisivo ha sido históricamente un problema que ha aque-

jado a los doctrinarios del derecho penal.

El castigar al individuo que no realiza ningún tipo de comportamiento visible, es

lo que motivó diversos pensamientos que hasta la actualidad no han podido unificar-

se.

El objetivo del presente trabajo es desarrollar un estudio del delito omisivo des-

de diversos puntos de vista.

Primeramente se realizará un breve esbozo de la evolución dogmática que ha

tenido la teoría del delito a lo largo de la historia, pues es imprescindible entender

–por lo menos sucintamente– la base de la sistemática delictual para poder luego

analizar las particularidades del delito omisivo.

Luego, se estudiará la omisión propiamente dicha, en contraposición al concep-

to de comisión. Se intentará hacer hincapié en las diferentes teorías que han abor-

dado el tema y se tratará la relación de causalidad entre omisión y resultado.

Finalmente el trabajo buscará determinar si las conclusiones dogmáticas de la

primera parte son correspondientes con nuestro derecho positivo.

2. La dogmática penal: evolución de la teoría del delito

Para los autores clásicos el delito constituía un “ente jurídico”, conceptualizado

como “la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de

los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo,

moralmente imputable y políticamente dañoso”

1

. El punto fundamental de la defini-

ción, esbozada por Carrara, está en entenderlo como una infracción de la ley del

Estado en contraposición con los criterios de derecho natural según los cuales una

acción es criminosa o no en virtud a un orden superior a la voluntad de los legislado-

res humanos y que éstos no la pueden derogar.

* Bibliografía recomendada.

1

Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal, tr. J. Ortega Torres y J. Guillermo, Bo-

gotá, Temis, 1972, vol. I, p. 45: “La idea general del delito es la de una violación (o aband ono) de la

ley, porque ningún acto del hombre puede serle reprochado, si una ley no lo prohíbe. Un acto se con-

vierte en delito sólo cuando choca con la ley; puede un acto ser dañoso, puede ser malvado, puede

ser malvado y dañoso; pero si la ley no lo prohíbe, no es dado reprocharlo como delito a quien lo eje-

cuta. Mas siendo varias las leyes que dirigen al hombre, ante esta idea general el vicio (que es el

abandono de la ley moral) y el pecado (que es la violación de la ley divina) se confundirían con el

delito”.

Irisarri, Evolución de la dogmática penal del delito de omisión y su proyección…

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Es importante entender que el delito no es definido como una acción, sino co-

mo una infracción, pues su concepción no parte del hecho material, sino de la con-

frontación entre éste y la ley

2

.

A fines del siglo XIX y principios del XX, las obras de Von Liszt

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y Beling dieron

nacimiento a lo que histórica y modernamente se ha conocido como la teoría del de-

lito. Si bien ambos toman como punto de partida las elaboraciones del pensamiento

que se venían dando en su época, ellos han otorgado reconocida validez a sus crite-

rios y han elaborado un sistema que sirve para la comprensión, estudio e interpreta-

ción del delito.

El concepto clásico de delito, propiciado por estos autores, se caracteriza por

una estructura delictual sistemáticamente determinada y de sencilla comprensión. La

acción, entendida con un criterio puramente naturalista, consistía en un movimiento

corporal voluntario que modificaba el mundo exterior. El delito era entendido como

una realidad científicamente observable y estudiada sistemáticamente.

La debilidad de esta teoría se encuentra en la omisión, pues no existe tal mo-

vimiento corporal que modifique el mundo exterior. Por tal problema es que Von

Liszt, con el correr de los años, pasó a considerar a la omisión, no ya como un com-

portamiento corporal, sino más bien espiritual en aras a la conducta esperada por el

ordenamiento jurídico. Con tal criterio se comienza a dejar de lado el viejo concepto

naturalista de acción para dar paso, ligeramente, al normativismo.

La insuficiencia de la teoría clásica provocó el nacimiento de un nuevo movi-

miento que vino a dar nuevas significaciones al estudio dogmático: el normativismo.

La Escuela Sudoccidental

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alzó bandera sosteniendo que el injusto penal no

podría prescindir de valoraciones, lo que generó abruptos cambios en toda la sis-

temática delictual. Incluso la propia omisión dejó de ser explicada causídicamente

con criterios puramente objetivos, para entenderla según criterios valorativos por

parte del intérprete.

El injusto penal, clásicamente entendido como manifestación exterior u objetiva

de la realización de la acción, pasó a consagrar la existencia de elementos normati-

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Frank objeta la definición dada por el profesor pisano refiriendo que al definir al delito como

una infracción de la ley sancionada, se llega a admitir que aun una acción eminentemente malvada y

nociva pueda no ser delito en el Estado en que ninguna ley lo prohíba; y que, en cambio, una acción

inocentísima se convierte en delito por el capricho de un legislador bárbaro al que le vino en gana

declararla como tal. Lo dicho motivó la réplica de Carrara, manifestando que si el legislador, al dictar

sus prohibiciones, conculca estos preceptos, comete un abuso de poder, y su ley es injusta y que al

definir el delito como violación de la ley promulgada se da por presupuesto que esta ley ha sido dicta-

da de acuerdo con la suprema ley natural jurídica. La concepción de los clásicos i mpregnaba un ius-

naturalismo, que junto a criterios positivistas dotaron de seguridad al sistema jurídico y consiguiente-

mente al Estado de derecho.

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La obra de Von Liszt adopta una corriente filosófica encasillada dentro del neokantismo, refle-

jada en las ciencias penales como la Escuela de Marburgo; en clara contraposición con el neokantis-

mo propiciado por la Escuela de Baden o alemán sudoccidental.

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Esta Escuela tuvo como principales exponentes a Mayer y Radbruch quienes distinguen las

ciencias naturales de las ciencias culturales o del espíritu –las cuales posibilitaban realizar una valo-

ración sobre los hechos de la naturaleza–. Así se abandona la visión positivista, dando lugar a consi-

deraciones axiológicas, valorativas y normativas. Mientras en las ciencias de la naturaleza el método

es empírico y mediante la observación; en las ciencias del espíritu el método es comprensivo y se

requiere una valoración.