Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 19 de Noviembre de 2009, expediente 11719/2008

• Fecha de Resolución: 19 de Noviembre de 2009

Poder Judicial de la Nación C. 11.719/2008 -

I- “E.G.S. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo”.

Juzgado Nº: 7

Secretaría Nº: 13

Buenos Aires, 19 de noviembre de 2009.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 195 y fundado a fs.

196/203 —cuyo traslado fue contestado a fs. 213/215 y 218/220— contra la sentencia de fs.

190/193, y CONSIDERANDO:

1. El señor juez rechazó la acción de amparo interpuesta por los señores G.S.E. y J.M.V. contra IOMA y Galeno S.A. a fin de obtener la cobertura integral, hasta tanto ocurra el embarazo, de las prestaciones de fertilización asistida por técnica Fiv o ICSI

   con posible ovodonación. Las costas fueron distribuidas en el orden causado.

2. Contra esa decisión apela la actora.

   Se agravia de lo que considera una errónea interpretación del alcance y los fundamentos de la Resolución 201/02. Señala que no se analizó lo dispuesto en el art. 28 de la ley 23.661 y tampoco el “bloque de constitucionalidad” mencionado en la demanda y cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

   Argumenta que el derecho a la salud incluye a la salud reproductiva y destaca USO OFICIAL

   que es innecesario que esté en riesgo la vida de las personas. Añade que la salud reproductiva abarca a la salud psicofísica de ambos actores, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, y también el derecho a procrear.

   Sostiene que la fuente obligacional de otorgar la cobertura de la prestación solicitada es el art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos y Sociales y el derecho a la procreación que surge del art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

   Se queja de que la sentencia “concluye sobre cuestiones no probadas en autos y únicamente expuesta (sic) por una sola de las partes, y receptadas como si fueran hechos probados”.

   Puntualiza que la discusión debe centrarse en si la falta de incorporación expresa de las técnicas de fertilización asistida en el PMO violenta las normas legales y supralegales.

   Se extiende en consideraciones sobre el papel que –a su juicio– debe desempeñar el Poder Judicial.

3. En primer lugar, a diferencia de lo manifestado por las demandadas, los agravios de la actora satisfacen la exigencia del art. 265 del Código Procesal puesto que allí se critica la resolución del juez de primera instancia en los aspectos que se cree que ha errado,

   indicando las razones por las cuales debe revocarse la decisión que se considera injusta. Todo ello justifica, sin más, el rechazo de esta defensa, máxime teniendo en cuenta que la sanción de la deserción de la instancia, por su gravedad, debe aplicarse con criterio favorable al apelante a condición de que el agraviado individualice, aunque sea en mínima medida, los motivos de su disconformidad (cfr. C., Sala E, 30/9/80, citado por Fenochietto-Arazi,

   Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Astrea, 1993, T.1, pág. 945).

4. En segundo lugar, se debe advertir que la recurrente no precisa –ni surge de la resolución apelada– cuáles son las cuestiones no probadas que el “a quo” tuvo por acreditadas a fin de adoptar la decisión que agravia a la actora. Además, a fs. 186 la causa se declaró como de puro derecho, lo que fue consentido por la apelante (cfr. fs. 189).

5. Seguidamente, es oportuno señalar que este Tribunal se ha pronunciado en un caso análogo –cfr. causa 621/08 del 16-12-08, citada por el “a quo”– y allí se recordó que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.

   En efecto, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los...